Решение № 10583 от 21.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13233/2015 г.

Решение № 10583 от 21.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13233/2015 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалбата на О. С. против разрешение № 410/28.09.2015 г. на министъра на енергетиката за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми в площ "Трите баби" в землищата на селата Б., В., Ж., К., К., С., С., Т. и Ф., О. С. и с. А., О. Х. Иска отмяна със следните доводи: Твърди, че обществеността е обезпокоена за тютюнопроизводството и природата в населените места. Землищата на посочените села са включени в обхвата на системата на защитени зони от екологичната мрежа "Натура 2000", забраняваща дейности, предмет на разрешението. Не е взета предвид собствеността на имотите, върху които ще се извършва търсене и проучване и не е взето съгласие от О. С. за извършване на дейности върху земи общинска собственост. Не е изследвано дали не съществуват и национални паметници на културата и археологични обекти от национално значение.

Ответната страна министърът на енергетиката оспорва жалбата. Твърди, че части от "Трите баби" попадат в защитени зони "Натура 2000" по смисъла на ЗБР, но заявената площ "Трите баби" не попада в граници на защитени територии по чл. 5 от ЗЗТ и това е достатъчно. Разрешението не се отнася за местността "Трите баби", а за площ за търсене и проучване наименована условно "Трите баби". Наличието на общинска собственост и друга собственост на гражданите е основание в полза на титуляра на разрешението да бъде учредено ограничено вещно право.

Върховният административен съд, пето отделение, намира жалбата за допустима, като подадена в 14-дневния срок от получаване на съобщението за издадения административния акт. Като извърши анализ на представената административна преписка и обсъди допуснатата съдебна експертиза, съдът прие за установено следната фактическа обстановка:

Административното производство е започнало по заявлението на "Б. М. енд Майнинг" ЕАД вх. № Е-26-Б-166/21.03.2013 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за откриване на процедура търг за предоставяне на разрешение за търсене и/или проучване на подземни богатства с правно основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от Закона за подземните богатства. Към заявлението са приложени банкова референция от 14.03.2013 г., координатни точки по Координатна система от 1970 г. на площ за търсене и проучване на метални изкопаеми "Трите баби" 95 кв. км., удостоверение от 18.03.2013 г. издадена от НАП, ТД С., офис СДО С., за липсата на задължения към 18.03.2013 г. по данни на ТД С. офис СДО С., удостоверение от Агенция по вписванията, Работна програма с описание на целите, сроковете и календарния график на изпълнение, вида обема, методите и стойността на предвидените дейности и кратко изложение на геоложката обосновка.

В ДВ бр. 58/2.07.2013 г. е публикувано обявление на министъра на икономиката и енергетиката за откриване на производство по предоставяне на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ метални полезни изкопаеми в площ "Трите баби" с посочени координатни точки на основание постъпило заявление за търсене и проучване на подземни богатства във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗПБ. - л. 106.

С писмо № Е-26-Б-166/5.08.2013 г. на МИЕ до заявителя е посочено, че Работната програма е разгледана и приета- л. 82

С писма на заместник-министъра на икономиката енергетиката и туризма от 4.04.2013 г. - л. 118 и 120, е изпратена до МВР, МО, МК, ДАНС и МОСВ за съгласуване схема на заявената площ и списък на координатните точки. МРРБ в писмо от 26.08.2013 г. - л. 48 посочва, че път III- 1972 пресича площ "Трите баби" в участъка между 12+ 905 и км. 28+ 480, поради което следва да се осъществи процедура по издаване на разрешение за специално използване на пътища.

С писма от 19.08.2013 г., 26.08.2013 г. - МО съгласува без забележки.

С писмо от 26.08.2013 г. МЗ съгласува при условие, че при опитно-добивните дейности не се допуска замърсяване на околната среда над наднорменото натоварване по Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда, дейностите да бъдат съобразени със санитарно-охранителните зони по Наредба № 3 за условията и реда за проучване, проектиране, утвърждаване и експлоатация на санитарно-охранителни зони околово водоизточниците и съоръженията за питейно-битово водоснабдяване и около източниците на минерална вода.

МК изпраща становище с писмо от 30.08.2013 г. -л. 53 за изключително висока наситеност с археологически недвижими културни ценности поради регистрирани досега археологически обекти в с. В.-25 бр. селища, с. Ж. 3 бр. селища, с. Г. - 2 бр., както и много други идентифицирани и локализирани археологически обекти и поставя изисквания по чл. 26 от ЗПБ за съгласуване на обхвата на дейността със специалисти археолози от РИМ Б. и НАИМ-БАН, които са извършили регистрацията на недвижимите археологически културни ценности, като специалистите на място да посочват обектите на титуляра на разрешението, да спазват изискванията на чл. 160, ал. 2 от ЗКН, а застрашените от унищожаване при реализацията на инвестиционното предложение ценности да бъдат подложени на предварително спасително археологическо проучване.

С писмо от 26.08.2013 г. - л. 55, МОСВ съгласува проекта на разрешение със забележки, в които посочва, че части от площ "Трите баби" попадат в граници на защитени зони Натура 2000- ЗЗ "Р.- Западни" официален код BG0001030, ЗЗ "Д. М." официален код BG0000220, ЗЗ "М." официален код BG0002076.

Приложена е служебна бележка от МИЕТ "Дирекция ПРК", отдел "Национална геоложка служба" от 10.04.2013 г. - л. 171, от която е видно, че заявената площ "Трите баби" е проверена със специализираните карти и регистри на находища на подземни богатства и на издадените разрешения, като е установено, че площта от 95, 2 кв. м. попада в находища на подземни богатства и обекти, проучвани с държавни средства или от титуляри на разрешения както следва:

1. находище "К." на отчет на НБЗР с концесия за добив на скално- облицовъчни материали гнайси за облицовки и настилки, геоложки доклад II 1617

2. находище "М." на отчет на НБЗР без концесия подземно богатство скално-облицовъчни материали, гнайси за облицовки и настилки II 2222

3. находище "Ж.", не е на отчет на НБЗР, подземно богатство индустриални минерали, серпенинизирани дунити за огнеупори -II 408.

С писма от 10.06.2015 г., 15.06.2015 г. и 16.06.2015 г. МТСП, МФ и МВР съгласуват без забележки представените материали относно проект на разрешение на министъра на енергетиката. Освен това е посочено, че част от предвидените в Работната програма дейности като сондиране и канави са забранени или ограничени от Закона за водите, когато засягат водоизточници за собствени потребности на населението в границите на населените места, водни обекти, представени за общо водовземане и ползване и принадлежащите земи към тях, зони за защита на водите, в частност- водни обекти и водоизточници за питейно-битово водоснабдяване на населението и техни санитарно-охранителни зони, естествено състояние на леглата, бреговете на реките и крайбрежните заливаеми ивици. Затова са дадени препоръки за включване на конкретни клаузи в договора -л. 56. В становището на администрацията на МС от 15.08.2015 г. е посочено, че в договора за търсене и проучване следва да се включи клауза титулярът на разрешението да няма право да извършва геологопроучвателни работи свързани с прокарване на канави и сондажи, ако не е получил съответното разрешение по чл. 17, ал. 1 от ЗОЗЗ и ако не е учредено право на ползване по чл. 69, ал. 1, т. 1 от Закона за горите 10.062015 г.

На л. 65 е приложен доклад от министъра на енергетиката от април 2015 г. за одобряване от Министерския съвет на проект за разрешение за търсене и проучване на подземни богатства в площ "Трите баби", област Б. по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗПБ- л. 68, като е посочено, че производството е по заявление на "Д. П. М. Крумовград" ЕАД, гр. К. за предоставяне на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 31, ал. 1, т. 2 от ЗПБ, а площта е намалена от 95, 20 кв. км. на 93.10 кв. км. Приложеното разрешение е също с посочено правно основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗПБ. Обсъдена е настъпилата промяна в наименованието на "Б. М. енд Майнинг" ЕАД, с. Ч. на "Д. П. М. Крумовград" ЕАД, считано от 3.07.2013 г. - л. 84.

На заседание на Министерския съвет на 22 юли 2015 г., протокол № 29 е одобрен проект на разрешение от министъра на енергетиката за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми подземни богатства в площ "Трите баби"- л. 4.

С разрешение № 410/28.09.2015 г. за търсене и проучване на метални полезни изкопаеми подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ в площ "Трите баби" разположена в землищата на с. Б., В., Ж., К., К., С., С., Т. и Ф., община С. и с. А., община Х., област Б. на основание чл. 53, ал. 4 вр. с чл. 7, ал. 2, т. 7, чл. 39, ал. 1, т. 3 и чл. 5, т. 1 от ЗПБ издадено от министъра на енергетиката на "Д. П. М. Крумовград" ЕАД е разрешено да извърши за своя сметка търсене и проучване на метални полезни изкопаеми за срок от 3 години, площ 93,10 кв. км., граници по координатни точки, с условия определени в договора, като видовете и обемите на работите по търсене и проучване и добивът за технологични изпитания са определени в работна програма, неразделна част от договора за търсене и проучване. Разрешението е публикувано в ДВ бр. 83/27.10.2015 г. стр. 87.

Разрешението е обявено на заинтересованите граждани с обявление № 04-24-02/6.11.2015 г. от общинската администрация на община С.- л. 9 и на обществеността на община Х. на 14.10.2015 г. на таблото за обяви, след получени писма от 8.10.2015 г. - л. 12 и л. 14 от заместник-министъра на енергетиката.

В съдебното производство по искане на жалбоподателя е допусната и изслушана съдебна експертиза. Експертът е онагледил площ "Трите баби" спрямо границите на населените места и Държавния горски фонд, като е посочено, че почти цялата горскостопанска площ е държавна собственост. В т. 2 от заключението е онагледено къде попада Натура 2000 в площта на разрешение № 410/2015 г: З. Р. официален код BG0001030 и "Д. М." официален код BG0000220 за опазване на природни местообитания и дива флора и фауна. Освен това е посочено, че площта обхваща част от ЗЗ "М." официален код BG0002076- л. 179.

В т. 3 от заключението е направен извод, че технологичният метод описан в Работната програма като сондажни и канавни работи може да навреди на естествените водоизточници на територията на община С., но вероятността е много малка, дейностите по търсене проучване не се очаква да окажат значително въздействие върху околната среда. Сондажните дейности могат да навредят върху защитените зони. Затова договорът с министерството на енергетиката влиза в сила от датата на положителен акт по оценка за съвместимост на цялостния работен проект, издаден по чл. 31 от ЗБР и Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони- ДВ бр. 73/2007 г. Посочено е, че оценката за въздействието върху околната среда се извършва преди сключване на концесионния договор и не се предвижда изготвяне на ОВОС преди разрешение за търсене и проучване на полезни изкопаеми.

От така приетото за установено, съдът направи следните правни изводи:

Заповедта е издадена от компетентния административен орган. Към 28.09.2015 г. министърът на енергетиката предвид чл. 5, т. 1 от Закона за подземните богатства издава разрешения за търсене и проучване като орган на управление на подземните богатства по чл. 6 от ЗПБ. Не е налице отрицателна предпоставка за откриване на производството по чл. 23, ал. 3 от ЗПБ, тъй като от представените доказателство е видно, че площта не обхваща площ, в границите на която да има търговско откритие по чл. 21, ал. 3 от ЗПБ.

Заповедта обаче е издадена при нарушение на чл. 26, ал. 1 от ЗПБ.

Производството за предоставяне на разрешение за търсене и проучване се открива след проверка в специализираните карти и регистри по ЗПБ и по Закона за съхранение на въглероден диоксид в земните недра и след съгласувателна процедура с компетентни административни органи, изрично посочени в чл. 26 от Закона за подземните богатства:

1. Не са представени и описани доказателства за извършена проверка в специализирани карти и регистър по Закона за съхранение на въглероден диоксид в земните недра по чл. 26, ал. 1 от ЗПБ.

2. Производството е открито на 2.07.2013 г. -л. 106, след писмо № Е-31-00-42 от 22.05.2013 г. на министерството на икономиката, енергетиката и туризма - л. 107 до Д. вестник за обнародване на процедура за откриване на производство по предоставяне на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ в площ "Трите баби" - л. 107. Това означава, че производството е открито след съгласуване с компетентните министри по опазване на национална сигурност, отбраната на страната и по опазване на защитени със закон територии, обекти и културни ценности, предвид изискването на чл. 26, ал. 1, т. 1 от ЗПБ - л. 110, л. 111, л. 114, л. 115, л. 116, л. 120.

Не е нарушен чл. 26, ал. 1, т. 2 от ЗПБ производството да бъде открито след съгласуване с кметовете на общините, на чиято територия е разположена площта за търсене и проучване, защото разрешението е за полезни изкопаеми по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ, а не по т. 5 и т. 6.

Не е доказано в площ "Трите баби" да има санитарно-охранителни зони по ЗВ.

3.Принципно разрешенията за търсене и проучване се предоставят по чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗПБ чрез конкурс, по т. 2 чрез търг или по т. 3 по право на заявител, когато кандидатът е единствен, след изтичане на едномесечен срок от публикуване на съобщение за предстоящо предоставяне на разрешение в "Д. вестник" и на интернет страницата на министерството на енергетиката. Към 2013 г. компетентният орган е министърът на икономиката, енергетиката и туризма. В случая заявлението е подадено за откриване на процедура по чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗПБ чрез търг, но други кандидати не са подали заявления, поради което производството е приключило по чл. 39, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 51 и сл. от ЗПБ.

Съгласно чл. 51 от ЗПБ заявлението трябва да отговаря на определени условия, като по ал. 3 се изисква прилагане в запечатан плик на работна програма с кратко описание на целите, сроковете за започването й, вида, обема, методите, продължителността и стойността на предвидените дейности, както и мерките за опазване на земните недра и околната среда, човешкото здраве и културните ценности. В случая такава работна програма е приложена. В геоложката обоснованост на работната програма е посочено провеждане на геолого-проучвателни работи за оценка на цялостния руден/рудоносен потенциал на площ "Трите баби". Описани са геоложко картиране, геохимични изследвания, канавни работи, сондажни работи. В екологичната обосновка е декларирано, че в онези части, които попадат в "Натура 2000" няма да бъдат засегна и унищожени местообитания. Посочено е без подробности, че процесът включва рекултивация и възстановяване на околната среда.

4. Сезираният административен орган отказва мотивирано предоставянето на разрешение за търсене и проучване по чл. 56, ал. 1 от ЗПБ, когато съществува опасност за защитените със закон територии, обекти и културни ценности.

Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗЗТ защитените територии са предназначени за опазване на биологичното разнообразие в екосистемите и на естествените процеси, протичащи в тях, както и на характерни или забележителни обекти на неживата природа и пейзажи. Категориите защитени територии са посочени в чл. 5 вр. с чл. 18, чл. 23, чл. 26, чл. 29, чл. 33 ЗЗТ и са: 1. резерват; 2. национален парк; 3. природна забележителност; 4. поддържан резерват; 5. природен парк; 6. защитена местност. Няма данни в площ "Трите баби" да има защитени територии.

Следва обаче да се прави разлика между "защитена територия" по ЗЗТ и "защитена със закон територия" по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗПБ. Съгласно чл. 7 от Закона за биологичното разнообразие защитената зона представлява район, територия, за опазване на типове природни местообитания по Директива 92/43/ЕИО на Съвета за опазване на естествените местообитания и на дивата флора и фауна, посочени в приложение № 1; опазване на местообитания на видове по Директива 92/43/ЕИО на Съвета за опазване на естествените местообитания и на дивата флора и фауна - за видовете животни и растения, посочени в приложение № 2; опазване на местообитания на видове по Директива 79/409/ЕИО на Съвета относно опазването на дивите птици - за видовете птици, посочени в приложение № 2; опазване на територии, в които по време на размножаване, линеене, зимуване или миграция се струпват значителни количества птици от видове, извън тези, посочени в приложение № 2. Когато в границите на защитени зони попада защитена територия, за нея се прилага ЗЗТ- чл. 14 от ЗБР.

Следователно по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗПБ под защитена със закон територия следва да се има предвид и защитена зона по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗБР като част от Европейската екологична мрежа "НАТУРА 2000".

Установено е по делото, че в площ "Трите баби" попадат части от защитени зони. В писмо № 6-04-00-49/26.08.2013 г. на МОСВ - л. 55 изрично е посочено, че в договора следва да се включи текст, който да задължи титуляра реализирането на проучвателните дейности да се осъществи след влязъл в сила краен акт, издаден по реда на НАРЕДБА за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони за цялостния работен проект за търсене и проучване. Освен това има изрични забележки относно предвидени в Работната програма дейности, забранени по Закона за водите.

Попадането на части от защитени зони от екологична мрежа "Натура 2000" в площ "Трите баби" има за правна последица спазване на чл. 31, ал. 1 от ЗБР. Планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които:

1. не са непосредствено свързани или необходими за управлението на защитените зони и

2.които поотделно или във взаимодействие с други планове, програми, проекти или инвестиционни предложения могат да окажат значително отрицателно въздействие върху защитени зони,

се подлагат на задължителна оценка за съвместимост с предмета и целите на опазване на съответната защитена зона.

В случая Работният план не е непосредствено свързан и необходим за управлението на защитените зони. Установено е по делото още, че в съседство с тази площ е предоставена концесия D 00397 за скално- облицовъчни материали, гнайси за облицовки и настилки- служебна бележка на Дирекция "ПРК", отдел "Национална геоложка служба" - л. 122. Съгласно чл. 31, ал. 2 от ЗБР оценката по ал. 1 се извършва за защитени зони, които са разгледани и одобрени по принцип от Националния съвет по биологичното разнообразие, независимо дали са отложени за допълнително проучване и разглеждане, или са включени в списъка по чл. 10, ал. 3 за внасяне в Министерския съвет за приемане, включени в списъка по чл. 10, ал. 4 от ЗБР, обнародван в "Д. вестник", или обявени със заповед по чл. 12, ал. 6 от ЗБР. В случая "Р.- Западни" код официален код BG0001030 е определена за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна по чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗБР с Решение на МС № 661/16.10.2007 г., изм. с РМС № 811/16.11.2000 г., ЗЗ "Долна места" официален код BG0000220 е определена за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна по чл. 6, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗБР включена в списъка на защитените зони с РМС № 802/14.12.2007 г., ЗЗ "М." официален код BG0002076 е определена за опазване на дивите птици по чл. 6, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗБР, обявена със заповед № РД-532/26.05.2010 г. на МОСВ, обн. ДВ бр. 5182010 г.

Следователно в нарушение на материалния закон административният акт е издаден без да е извършена проверка в специализирани карти и регистър по Закона за съхранение на въглероден диоксид в земните недра по чл. 26, ал. 1 от ЗПБ и без да е извършена проверка за съвместимост на Работния план с предмета и целите на опазване на съответната защитена зона по реда на НАРЕДБА за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони вр. с чл. 31, ал. 5 от ЗБР. Не е извършена проверка дали мерките в Работния план, съгласно чл. 51, ал. 3 от ЗПБ, опазват земните недра и околната среда. Решението на министъра на енергетиката следва да се издаде след необходимата оценка и предприемане на мерки за потенциално засегнатите местообитания и видове и тяхното опазване при отчитане и на кумулативния ефект с вече предоставената концесия D 00397 за скално- облицовъчни материали, гнайси за облицовки и настилки ( в този смисъл Решение на Европейския съд по дело С-4141/14 "Калиакра", Решение № 5012 по адм. д. № 1407/2013 г. на ВАС, 5-членен състав).

Съдебната експертиза установява, че площта "Трите баби" по координатен регистър попада в посочените в разрешението села към община С. и община Х. и засяга трите защитени зони. Съдът обаче не цени експертизата в частта, в която се посочва, че е малка вероятността дейностите по търсене и проучване "като цяло да окажат значително въздействие върху околната среда". Първо това е извън предмета на допуснатата експертиза и второ- вещото лице Р. К. не е еколог, за да може да прави такъв извод. В останалата част експертизата има по съдържание правна консултация, което е недопустимо и също не се цени от съда.

Изложеното по-горе обосновава извод за наличието на основание за отмяна на оспореното разрешение по чл. 146, т. 4 от АПК и връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне с цел спазване на чл. 26, ал. 1 от ЗПБ и чл. 31, ал. 5 от ЗБР за извършване на оценка за съвместимост на работния план с предмета и целите на защитените зони, които попадат в площ "Трите баби" и предприемане на мерки за защита на околната среда и земните недра.

предвид изхода на делото следва да се уважи искането на жалбоподателя за присъждане на разноски -400 лева адвокатско възнаграждение и 300 лева възнаграждение на съдебна експертиза.

На основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение