Решение № 4698 от 17.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Емайлхим АД със седалище с. Петърч, община Костинброд, чрез процесуален представител адвокат А. Костов, срещу решение 1231/29.11.2021 г., постановено по адм. дело 844/2019 г. на Административен съд-София област, с което е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу решение 545/09.05.2019г. по преписка КЗК/856/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Наведени са доводи за неправилност на постановеното съдебно решение, поради допуснати съществени нарушения на процесуални правила и противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата или да бъде върнато на КЗК за ново произнасяне при спазване на материалния закон. Иска се присъждане на разноски за двете производства. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по спора. Ответникът "Солвита ЕООД в съдебно заседание и в депозиран писмен отговор към касационната жалба, чрез процесуален представител адв. И. Кишкова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, а разгледана по същество - неоснователна, поради следното: Производството пред административен съд София-област съд е образувано по жалба на Емайлхим АД срещу решение 545/09.05.2019г. по преписка КЗК/856/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на Емайлхим АД за установяване на евентуално извършени от "Солвита ЕООД нарушения по чл. 29, чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1, чл. 35, ал. 2, чл. 35, ал. 3 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Съдът е приел, че правилно от страна на КЗК са идентифицирани страните, определен е съответния пазар, изискани са становища от участниците в административното производство и е дадена възможност за запознаване с материалите по преписката. При това, след осъществен подробен анализ на предявеното искане и данните от събраните доказателство е констатирано, че касаторът и ответникът "Солвита ЕООД, са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК. Установено е също, че дейността на Емайлхим АД и Солвита ЕООД, свързана с разпространение на територията на страната на химически материали и продукти, включително разредители, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. От страна на КЗК е установено, че между подателя на искането и ответното дружество съществуват дългогодишни търговски отношения, които са налице и към настоящия момент. От данни в търговския регистър, съдът е направил извод, че двете дружества започват дейността си почти в един и същи период, в който и използват наименованията съответно Емайлхим и Емайлхим ИТ, като впоследствие Емаилхим ИТ е преименовано на Солвита. Не се спори между двете дружества, че Солвита ЕООД /Емайлхим ИТ ЕООД/ е осъществявало преимуществено внос на различни продукти, част от които е продавало на Емайлхим АД, което е предлагало и разпространявало на пазар крайните продукти. Не се спори също така, че от създаването си двете дружества в определен период си сътрудничели, за което са представени и доказателства, че е сключен договор за наем за предоставено помещение от касатора на ответната страна, както и че за определен период от време, Солвита ЕООД е използвало площи, офиси и оборудване на Емайлхим АД. Също така, за определен период счетоводител и на двете дружества е била Д. Михайлова. Установено е още, че ответното дружество използва в дейността си контейнери за пренасяне на предлаганите собствени химически продукти, като в някои случаи контейнерите подлежат на връщане на дружеството. След анализиране на всички твърдения от страна на жалбоподателя и съобразявайки относимите предпоставки към фактическия състав на твърдените нарушения на конкуренцията, съдът е възприел изводите на КЗК и е отхвърлил жалбата на Емайлхим АД . Постановеното решение е неправилно. При извършване на съдебния контрол, настоящата съдебна инстанция установи, че при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила като не е изяснила фактическата обстановка по делото. Неизясняването на спора от своя страна е довело до формиране на необосновани изводи, респективно до нарушение на материалния закон. Настоящата съдебна инстанция не споделя мотивите изложени относно евентуално извършени нарушения от Солвита ЕООД по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, поради следното: В чл. 32 от ЗЗК е уредена общата забрана за заблуждаваща и непозволена сравнителна реклама като форми на нелоялна конкуренция, които са забранени поради негативния ефект, който оказват или може да окажат в отношенията между конкурентите, чрез непряко въздействие върху икономическото поведение на потребителите. За да е осъществен съставът на нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо преди всичко да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно дефиницията, реклама е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Основателно е поддържаното от касатора твърдение, че в интернет ответното дружество се рекламира с телефони и други данни, принадлежащи на касатора - Емайлхим АД. Следователно необосновани са изводите на съда и КЗК, че видно от представените доказателства и информация, ответното дружество не рекламира дейността си, а отправя оферти до конкретни потенциални клиенти. Предвид изложеното решението е необосновано в тази му част. Неправилно е постановеното решение и в частта касаеща липса на установени нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК: Разпоредбата забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. За да бъде осъществен фактическия състав на цитираната норма се изисква кумулативно наличие на два обективни елемента, а именно: 1) използване на чужда фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица; 2) това използване да е направено по начин, който е в състояние да увреди интересите на конкурентите. При използване на чужда идентична или близка марка, това използване трябва да е направено по такъв начин, който е в състояние обективно до доведе до увреждане интересите на конкурентите. Установено е, че Емайлхим АД притежава регистрирана комбинирана марка ЕС с рег. 44676, а ответното дружество използва в дейността си контейнери, върху които присъства изображение, много близко до регистрираната от Емайлхим АД марка, с разлика в цвета. В тази връзка, не могат да бъдат споделени изводите, че в случая не е налице използване на чужда марка и това използване не уврежда интересите на конкурента. В потвърждение на горното е и заключението на допуснатата от съда съдебно-маркова експертиза, според което на съдовете /контейнерите/, които Солвита ЕООД използва, е изобразен знак, който е силно сходен/ с идентични компоненти/ с комбинираната търговска марка ЕС с рег. 44676/27.01.2001 г., собственост на Емайлхим АД. Още повече, че марката е регистрирана за стоки от класовете 2 и 3 съгласно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки /Ницка класификация/, според която в клас 2 попадат: лакове за метален амбалаж за консервната, фармацевтична и козметична промишленост, а в клас 3 - почистващи препарати, антикорозионни вещества, автокозметика. От заключението за експертизата се установява и че стоката която Солвита ЕООД превозва в процесните контейнери е бутилдигликол, която представлява разтворител и като такъв може да се класира в клас 2 и 3, които са част от обхвата на защитената марка. Също така не се споделят и изводите в частта по чл. 35, ал. 3 ЗЗК. В нормата е предвидена забрана за използване на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Настъпването на реална вреда за конкурентните отношения не е определящо за съставомерността на деянието. Достатъчно е наличие на реална или потенциална опасност от неблагоприятно засягане на конкурента/конкуренти. Както в искането пред КЗК, така и в жалбата пред АССО и в касационната жалба се твърди, че ответното дружество през процесния период използва интернет страница с домейн адрес emailchim.eu и електронна поща с адреси, съдържащи домейна на Емайлхим АД - emailchim.com. и това уврежда интересите на касатора. Съгласно предоставените доказателства служители на Солвита ЕООД използват електронни пощи с адрес, съдържащ домейн адреса на страницата на подателя на искането. Служителката Д. Михайлова използва електронна поща с адрес [електронна поща]. Необосновани са изводите, че същата е била дългогодишен служител в предприятието на Емайлхим АД и този адрес безспорно е предоставен при изпълнение на служебни задължения към Емайлхим АД. В случая относимото обстоятелство е, че горепосочената електронна поща се е използвала през процесния период, след като служителката е прекратила трудовите си правоотношения с касатора и е работила за конкурентното дружество. Неправилно е постановеното решение и в частта по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК: Нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК забранява осъществяване на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори или се осуетява сключването им с конкретен конкурент. Фактическият състав на разпоредбата изисква кумулативното наличие на следните елементи: да са налице нелоялни конкурентни действия, в резултат на тези действия да са налице прекратени или нарушени договорни отношения или да се осуетява сключването на такива, както и тези действия да са предприети с цел привличане на клиенти. За да се ангажира отговорност на предприятие по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, е необходимо да бъде доказано по безспорен начин наличие на пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между установено недобросъвестно поведение и настъпилите в резултат на това поведение правни последици прекратяване /нарушаване или осуетяване на сключването на договори с конкурент/и. Съставът е единственият в Глава VII от ЗЗК, който изисква настъпването на конкретен и безспорно доказан вредоносен резултат (прекратяване или нарушаване на договори или осуетяване сключването на договори), а не само вероятно и хипотетично настъпване на такъв. В касационната жалба отново е изложено твърдение, че вследствие на недобросъвестните действия на ответното дружество са прекратени отношения за доставка с конкретен клиент. Във връзка с това от КЗК е изискана информация от Булметал АД - клиент на страните в настоящото производство. Видно от предоставената информация, дружеството преустановява поръчките от Емайлхим АД, включително за продукт с наименование Разредител Р 007, тъй като закупува заместители на предлаганите от това дружество продукти от Трансауто-Р ЕООД на по-добри цени и по-добри условия за плащане. КЗК в случая не е изследвала обстоятелството твърдяно от вносителя на искането, че Трансауто-Р ЕООД закупува процесния разтворител именно от конкурентното дружество -Солвита ЕООД, което обстоятелство сочи наличие на причинно- следствена връзка между евентуално нелоялно поведение на Солвита ЕООД и прекратяване на договорните правоотношения между Емайлхим АД и Булметал АД. При постановяване на решението КЗК изцяло се е десезирала от разглеждане на твърденията на жалбоподателя във връзка с чл. 29 ЗЗК, още повече, Комисията е посочила, че след като не са открити нарушения на специалните състави по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, то следователно Солвита ЕООД не е извършило нарушение и по чл. 29 ЗЗК. Настоящият съдебен състав намира тези мотиви за напълно погрешни поради следното: чл. 29 ЗЗК постановява обща забрана за нелоялна конкуренция. За приложението на тази разпоредба не е необходимо да е налице пряко увреждане на конкурентни отношения, достатъчно е да съществува дори хипотетична възможност за това. Наред с това общата забрана може да се прилага както паралелно със специалните състави по глава седма ЗЗК, така и самостоятелно, което ясно личи от използването на обобщаващия израз всяко действие или бездействие. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави по чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. За да е осъществен общия състав е необходимо наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК - "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Предвид посоченото, неправилно КЗК не е изследвала и не се е произнесла по искането на Емайлхилм АД във връзка с общата забрана за нелоялна конкуренция. По изложените съображения Върховният административен съд, четвърто отделение, приема, че са налице твърдяните отменителни основания, липсата на фактически установявания от страна на КЗК, както и липсата на произнасяне по част от искането са довели до постановяване на неправилно решение. От своя страна, при провеждане на инстанциония контрол административен съд София област след като не е установил посочените нарушения също е постановил решението си в нарушение на материалния закон, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав на ВАС намира, че обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, като вместо това бъде постановено друго решение с което да бъде отменено решение 545/09.05.2019г. по преписка КЗК/856/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията и преписката да бъде върната за ново произнасяне по преписка КЗК/856/2018г., съобразно мотивите на настоящето решение. При този изход на спора решението следва да бъде отменено и частта за разноските които дружеството е осъдено да заплати на Солвита ЕООД и КЗК. По направено от касатора искане и съгласно представен списък на разноските Солвита ЕООД следва да заплати на касатора разноски в размер на 2200 лева, представляващи адвокатски хонорар в размер на 1700 лв. и заплатена държавна такса в размер на 500 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение