Решение № 4622 от 15.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1971/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на Дирекция "Комуникационни и информационни системи" (Дирекция "КИС"/Дирекцията) към Министерството на вътрешните работи (МВР), представлявана от директора Г. Борисов, чрез процесуален представител главен юрисконсулт в сектор "Правни дейности" към Отдел "Развитие на КИС" в Дирекцията - А. Цветкова, срещу Решение 6924/14.11.2023 г., постановено по адм. дело 7131/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение от 11.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушенията Договор 5290оп-104/28.02.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД, на стойност 85 400,00 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения, както следва: 1) на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 59, ал. 3 с.з., квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата); и на 2) чл. 107, т. 1 и чл. 101, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Оспорва решаващия мотив на първостепенния съд по отношение на първата нередност, с аргумент, че изискванията към ръководителя на екипа и към лицата, които ще осъществяват дейностите по оценка на съответствието на проектите и/или строителния надзор на строежите, обратно на възприетата по делото теза, отговарят на нормативната уредба в сферата на строителството. Изискуемият 5-годишен опит според касатора следва да бъде придобит при осъществяване на строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционните проекти, а противно на изложените в акта твърдения, възложителят не е изискал по 5 години опит и в двете направления. В тази връзка сочи, че при издаване на удостоверението за извършване на дейности по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се прилагат документи за професионалния опит и придобития 5-годишен стаж по специалността на правоспособните физически лица, чрез които ще се извършва строителството. Счита, че тази регламентация позволява на възложителят да изиска разглеждания 5-годишен стаж в областта. В подкрепа на становището си излага още, че изпълнението на строителния надзор, в обхвата, посочен в чл. 168 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), в 14-те области, описани в документацията, и в предвидения срок до 15.12.2023 г. е изключително трудоемко. Противопоставя се и на заключението на съда за правилност на констатацията за незаконосъобразност на критерия, според който участниците следва да разполагат с внедрена система за управление на качеството, сертифицираната съгласно стандарт ЕN ISO9001:2015 или еквивалент, с обхват упражняване на строителен надзор при строителство на сгради. Поддържа, че ограничението в обхвата на изискуемия сертификат се налага от предмета на поръчката, който се състои в повишаване защитата на населението от наводнения и защита на критичната инфраструктура чрез доизграждане и надграждане на СРПО. По отношение на потвърденото от съда несъответствие на предвидения способ за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите и участниците с разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП мотивира теза, че действително, участникът, предвид спецификата в предмета на поръчката, следва да разполага с правоспособни лица, и също така, изискването за доказване на тяхната правоспособност чрез вписване в съответния регистър следва да бъде извършено от изпълнителя, но доколкото удостоверението, което се издава по реда на чл. 167 ЗУТ, включва списък с правоспособните лица, чрез които ще се упражнява дейността, условието не противоречи на приложимата нормативна уредба. Изразява несъгласие и с изводите по втората нередност, като твърди, че участникът, избран за изпълнител по поръчката, както правилно е установила оценителната комисия, е отговарял на заложените изисквания и законосъобразно е класиран на първо място. Според касатора "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД е представил сертификат, който отговаря на предвидения в документацията задължителен обхват, а именно упражняване на строителен надзор при строителство на сгради, и този извод не се разколебава от обстоятелството, че в документа е вписано вместо "сгради" "строежи", т.к. следва да се изхожда от дефиницията на понятието "строежи" в §5, т. 38 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗУТ, което включва като вид и "сгради"-те. Наред с това, оспорва и второто твърдение, с което е обосновано нарушението в тази част на административния акт, а именно че участникът не е представил доказателства за специфичния 5-годишен опит на експертите. Твърди, че от административната преписка се установява тъкмо обратното. Застъпва теза и за допуснато от първостепенния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в необсъждане на всички изложени пред него доводи и възражения и мотивиране на съдебния акт в противовес с правилото на чл. 172а, ал. 2 АПК. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г. не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Дирекция "КИС" към МВР срещу Решение от 11.07.2023 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушенията Договор 5290оп-104/28.02.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД, на стойност 85 400,00 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Дирекция "КИС" към МВР е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д- 34-5/23.02.2023 г., за изпълнение на проект BG16M10P002-4.009-0001 "Разширяване на системата за ранно предупреждение и оповестяване на населението на ниво LAU и модернизация на СРПО на органите на изпълнителната власт". За разходване на средствата по така сключения договор Дирекция "КИС" към МВР е провела процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне на оценка за съответствието на инвестиционни проекти, упражняване на строителен надзор и изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве на обекти, свързани с разширяването на Система за ранно предупреждение и оповестяване на населението на ниво LAU", финансиран от ОПОС 2014 - 2020 г. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник - "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД, е сключен договор 5290оп-104/28.02.2023 г. на стойност 85 400,00 лева. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени две групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва: На първо място, е констатирано, че в Раздел III.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е поставил изискване участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав със следната професионална компетентност за изпълнение на поръчката: "2.1. Ръководител на екипа - Професионална област /квалификация/: да има висше образование /магистър/ по специалност "Строителство на сгради и съоръжения", или "Промишлено и гражданско строителство" или еквивалент с минимален опит 5 /пет/години опит в областта на дейности по осъществяване на строителен надзор и дейности по оценка на съответствието на инвестиционните проекти."; "2.2. Правоспособни физически лица, включително координатор по безопасност и здраве, чрез които се осъществяват дейностите по оценка на съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с професионален опит минимум 5 /пет/ години, както и технически компетентности и способности за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1. по всички части на инвестиционния проект - част "Технологична", част "Електроинсталации", част "ПБ" (Пожарна безопасност) и част П. (План за безопасност и здраве)." ( ) "Специализиран опит: участие в консултантски екип, свързано с извършване на дейности по съответните части при упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ с минимум един изпълнен обект с минимален опит 5 /пет/ години опит в областта на дейности по осъществяване на строителен надзор и дейности по оценка на съответствието на инвестиционните проекти." "2.3. Координатор по безопасност и здраве /КБЗ/ - 1 бр. Професионална област /квалификация/: завършен курс КБЗ или еквивалент. Специализиран опит: участие в консултантски екип, свързан с координиране на безопасни и здравословни условия на труд с минимум един изпълнен обект с минимален опит 5 /пет/ години опит в областта на дейности по осъществяване на строителен надзор." Забележка: Едно физическо лице може да изпълнява функциите само на един експерт. Доказателствата за съответствие с критерия за подбор са копия на удостоверения за вписване в регистъра на консултантите ведно със списък на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражняват дейностите, неразделна част от удостоверението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата." Наред с горното е установено, че спрямо участниците е поставено и изискването да прилагат "внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт ENISO9001:2015 или еквивалент, с обхват упражняване на строителен надзор при строителство на сгради". Според проверяващите изискването към ръководителя на екипа за придобит 5-годишен опит касае както областта на строителния надзор, така и дейностите по оценка на съответствието на инвестиционните проекти, а така създадената кумулативност противоречи на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, т.к. не отговаря на предмета, стойността, сложността и обема на поръчката и необосновано ограничава участието на възможно най-широк кръг участници в поръчката. Установено е несъответствие на разглежданото условие и с нормативно предвиденото в разпоредбата на чл. 167 ЗУТ, според чийто текст строителният надзор може да се упражнява от лица, които са завършили висше образование с образователно-квалификационна степен (ОКС) "магистър", имат техническа правоспособност по чл. 229 ЗУТ и най-малко 5 години стаж по специалността. В тази връзка е посочено и че ако участникът има опит в поне една услуга по извършване на строителен надзор и оценка на съответствието, същият не би отговарял на изискванията на възложителя. На следващо място, като незаконосъобразно е възприето и изискването за специфичен опит, заложено по отношение на технически правоспособните лица. Контролните органи са обосновали тезата си от една страна, с факта, че от участниците е изискано да предложат правоспособни лица, които не само имат опит в изпълнението на един обект по съответните части, а и да разполагат с 5-годишен опит в областта на строителния надзор и оценка на съответствието, а от друга с вече посоченото правило на чл. 167 ЗУТ, което императивно и без значение от спецификата в предмета на поръчката, определя кога едно лице може да извършва съответната дейност. Същите аргументи са използвани и при формулиране на заключение за незаконосъобразност на изискването за специфичен опит на координатора по безопасност и здраве. Наред с горното, според проверяващите възложителят е предвидил доказване на критерии за подбор с документи извън допустимите по ЗОП такива, в нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 59, ал. 3 ЗОП, т.к. е изискал представяне на копия на удостоверения за вписване в регистъра на консултантите, ведно със списък на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражняват дейностите, неразделна част от удостоверението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. В тази връзка е констатирано и че тези документи се изискват на етап подаване на оферти, което ограничава конкуренцията и принципите за равнопоставеност между участниците, доколкото създава необоснована административна тежест за тях. По отношение на изискуемия сертификат ENISO9001:2015 или еквивалент, е прието, че посоченият обхват, а именно - упражняване на строителен надзор при строителство на сгради, необосновано ограничава участниците в процедурата, доколкото строителният надзор е с законоустановени рамки Вж.: чл. 166 и чл. 168 ЗУТ, и е еднакъв за всички видове строежи. Горните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор. Втората група нарушения касаят избора на изпълнител по проведената възлагателна процедура. Според контролните органи офертата на "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД не отговаря на изискването за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт ENISO9001:2015 или еквивалент, с обхват упражняване на строителен надзор при строителство на сгради, т.к. представеният сертификат е за "Упражняване на строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания на строежите. Проектиране, контрол и инспекция на пътища и прилежащата им инфраструктура по време на строителството, ремонта и поддържката на пътната мрежа", а наред с това, и не са представени доказателства за наличието на 5-годишен професионален опит по отношение на: експерт част "Технологична", експерт част "Електроинсталация", експерт част "ПБ" (Пожарна безопасност) и експерт част "ПБЗ" (План за безопасност и здраве). Действията, свързани с незаконосъобразно избрания изпълнител, са квалифицирани като нарушения на чл. 107, т. 1 и чл. 101, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, респ. като нередност по т. 14 Приложение 1 към Наредбата. При спазване на принципа за некумулиране на процентни показатели на финансови корекции, засягащи едни и същи допустими разходи, е предложено определянето на обща корекция в размер на 25%. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за двете констатирани нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за правилен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първата група нарушения, по съображения, че независимо от относимостта му към предмета на поръчката, състоящ се в изготвяне на оценка за съответствието на инвестиционни проекти, упражняване на строителен надзор и изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве на обекти, свързани с разширяването на Система за ранно предупреждение и оповестяване на населението на ниво LAU, изискването за 5 години опит както в областта на строителния надзор, така и в дейностите по оценка на съответствието на инвестиционните проекти, се явява ограничително, а оттам и незаконосъобразно. Условието за специализиран опит на експертите, в т.ч. и по отношение на експерта Координатор по безопасност и здраве, също е възприето за несъответно на приложимата регламентация, доколкото възложителят е комбинирал както участието в консултантски екип с минимум един изпълнен обект, така и минимален опит с продължителност от 5 години в областта, а не е съобразил и факта, че според чл. 167 ЗУТ при наличието на 5 години стаж едно лице може да упражнява законосъобразно дейността по строителен надзор. Потвърден е изводът на РУО за незаконосъобразност и на изискването за сертифицирана система, като в тази връзка съдът е приел, че липсата на диференциация на строителния надзор по вид обекти прави необосновано подобно ограничение в обхвата на сертификата. Отхвърлена е тезата на жалбоподателя за незаконосъобразност на констатациите и по отношение на способа за доказване професионалните възможности на участниците. В тази връзка съдът е формулирал заключение, че освен списък на персонала, възложителят е изискал и копия на удостоверенията за вписване, което освен че е в противоречие с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, е относимо към участниците, а не към лицата, чрез които ще упражняват дейността, което не съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП. Съставът на втората нередност също е приет за осъществен. Съдът е стигнал до извод, че представеният от участника, избран за изпълнител, сертификат е с обхват, който не отговаря на описания в обявлението. Отхвърляйки обратната теза и възприемайки като неотносима сочената от жалбоподателя дефиниция в §5, т. 38 ДР на ЗУТ, съдът е потвърдил констатацията за незаконосъобразно избран изпълнител. В допълнение, е формулирал заключение за липса на доказателства за съответствието на експертите, предложени от участника, с изискванията за специфичен професионален опит. По изложените съображения АССГ е отхвърлил жалбата на Дирекцията против атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя и спазването на процедурата, предхождаща постановяването на оспорения индивидуален административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Спорно е, с оглед заявеното основание по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, и спазването на съдопроизводствените правила при постановяването на обжалваното съдебно решение. Наличието на две групи нарушения обуславя разделното им изследване в изложението по-долу. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 59, ал. 3 с.з., квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности: Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 59, ал. 3 с.з., е фактически обоснован с пет самостоятелни твърдения, а именно: 1) изискването към ръководителя на екипа за придобит 5-годишен опит касае както областта на строителния надзор, така и дейностите по оценка на съответствието на инвестиционните проекти, а така създадената кумулативност противоречи на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, т.к. не отговаря на предмета, стойността, сложността и обема на поръчката, необосновано ограничава участието на възможно най-широк кръг участници в поръчката и не съответства на нормативно предвиденото в разпоредбата на чл. 167 ЗУТ, според чийто текст строителният надзор може да се упражнява от лица, които са завършили висше образование с ОКС "магистър", имат техническа правоспособност по чл. 229 ЗУТ и най-малко 5 години стаж по специалността; 2) изискването за специфичен опит, заложено по отношение на технически правоспособните лица (в това число и по отношение на координатора по безопасност и здраве) е незаконосъобразно, доколкото от участниците е изискано да предложат правоспособни лица, които не само имат опит в изпълнението на един обект по съответните части, а и разполагат с 5-годишен опит в областта на строителния надзор и оценка на съответствието, а кумулацията, ведно с вече посоченото правило на чл. 167 ЗУТ, ограничава участието на възможно най-широк кръг икономически оператори в процедурата; 3) възложителят е предвидил доказване на критерии за подбор с документи извън допустимите по ЗОП такива, в нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 59, ал. 3 ЗОП, т.к. е изискал представяне на копия на удостоверения за вписване в регистъра на консултантите, ведно със списък на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражняват дейностите, неразделна част от удостоверението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата; 4) доколкото описаните документи се изискват на етап подаване на оферти, е налице недопустимо ограничение в конкуренцията и нарушение на принципите за равнопоставеност между участниците, т.к. създава необоснована административна тежест за тях; и 5) недопустимо е стеснен обхватът на изискуемия сертификат ENISO9001:2015 (или еквивалент), в противоречие с чл. 166 и чл. 168 ЗУТ. Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставените към участниците в процедурата по възлагане изисквания. Спорът е дали констатациите за извършени от Дирекция "КИС" към МВР в качеството й на възложител на обществената поръчка нарушения съответстват на приложимия материален закон. Поради тяхното сходство, първите две и последното твърдение ще бъдат анализирани заедно. Както първостепенният съд правилно е посочил, законът предоставя оперативна самостоятелност на възложителя при определянето на изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Тази нормативно регламентирана свобода е логично отражение на факта, че лицата, които организират провеждането на една обществена поръчка, най-добре познават нуждите си и по какъв начин същите биха били в най-голяма степен задоволени. При спазване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче, е необходимо поставяните критерии за подбор да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки. Изборът на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП като правна квалификация на нарушението в тази част на административния акт предполага преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ да бъде обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на разглежданите критерии е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, наложени с императивната разпоредби на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ограничената с посочените норми свобода на възложителя при определяне на изискванията към участниците е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който със свое Решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, е приел, че разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В този смисъл очевидно надграждането над минималните нормативни изисквания, поставени от съответната национална правна уредба, е допустимо, стига то да бъде наложено от предмета на поръчката и да способства за установяване на способността участникът да изпълни възлаганата дейност. Видно от съдържанието на атакувания пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт обаче, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. не е изследвал предмета и обхвата на поръчката, а това са в действителност обстоятелствата, които евентуално биха могли да оправдаят завишени спрямо уредбата в ЗУТ изисквания спрямо професионалния опит на ангажираните с изпълнението на дейността експерти. Липсата на такъв анализ, според формиралата се по аналогични правни спорове съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, препятства извършването на дължимия контрол за законосъобразност по реда на АПК, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение (Вж. в този смисъл: Решение 368/12.01.2023 г., постановено по адм. дело 7200/2022 г., VІІ отд. на Върховния административен съд, Решение 11927 от 21.12.2022 г., постановено по адм. дело 6808/2022 г., VІІ отд. на Върховния административен съд, Решение 294 от 11.01.2023 г., постановено по адм. дело 7512/2022 г., VІІ отд. на Върховния административен съд, Решение 6588 от 04.07.2022 г., постановено по адм. дело 2508/2022 г., VІІ отд. на Върховния административен съд, Решение 7836 от 13.07.2023 г., постановено по адм. дело 3844/2023 г., VІІ отд. на Върховния административен съд, Решение 8213 от 28.07.2023 г., постановено по адм. дело 4140/2023 г., VІІ отд. на Върховния административен съд, както и Решение 5028 от 27.05.2022 г., постановено по адм. дело 814/2022 г., VІІ отд. на Върховния административен съд). Подобно нарушение в рамките на административното производство се квалифицира като съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК не само защото води до невъзможност да се проверят по съдебен ред констатациите на органа, но и поради факта, че изследването на предмета, сложността и обема на поръчката би могло да доведе до формирането на противоположен извод на РУО по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното заключение не се разколебава от обстоятелството, че в акта си органът е извел бланкетното твърдение, че изискванията не отговарят на стойността, сложността и обема на поръчката. Възпроизвеждането на хипотезата на избраната като правна квалификация нормативна разпоредба (Сравн.: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП) не замества задължението на водещия производството субект да мотивира съображенията си. Изложеното, по аналогични съображения, важи и по отношение на петото твърдение. Дали обхватът на сертификата ENISO9001:2015 (или еквивалент), е стеснен недопустимо, може да бъде изследвано едва при съответния анализ на предмета на поръчката. Третото твърдение на РУО също не обосновава процесната разпоредителна власт. Действително, съгласно императива на чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП. Според предписанието на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП обаче, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците може да се изиска списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. В случая припознатото като поставено в нарушение на посочените разпоредби изискване е това за доказване на техническите и професионални способности на участниците чрез прилагане на копия от удостоверения за вписване в регистъра на консултантите, ведно със списък на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражняват дейностите, неразделна част от удостоверението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. Списъкът е изрично регламентиран в нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП способ за доказване на критериите за подбор, а копията на удостоверения за вписване и документите, чрез които се доказва професионалния опит на експертите, са по съществото си "документи, които доказват професионална компетентност на лицата", поради което също се явяват допустим начин на удостоверяване на подлежащ на доказване в процедурата по възлагане юридически факт. И четвъртото твърдение не води до обратен правен резултат. Обратно на застъпената от административния орган теза, по процедурата не е предвидено доказване на професионалната компетентност чрез представяне на списък на правоспособните лица на етап подаване на оферти. В обявлението по процесната процедура по възлагане единствено е посочено, че доказателствата за съответствие с критерия за подбор са копия на удостоверения за вписване в регистъра на консултантите ведно със списък на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражняват дейностите, неразделна част от удостоверението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. От така предвиденото разяснение на доказателствения способ не може да се изведе заключение, че възложителят е нарушил разпоредбите на ЗОП при уточняване поредността на действията за установяване съответствието с критериите за подбор на участниците. Нещо повече в разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП е посочено, че чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Доказването на вече представената информация по правило се извършва от избрания за изпълнител участник преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка. Действително, допустими са отклонения от това принципно положение, но доколкото подобна воля не може да се изведе от съдържанието на обявлението, то тези правила, намирайки приложение и в случая, изключват твърдяното от административния орган в обратната насока. По изложените съображения крайният извод на първостепенния съд за законосъобразност на констатациите на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 59, ал. 3 с.з., е неправилен. Това прави безпредметно съотнасянето им към състава на нередност, визиран в т. 11, б. "б" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците". По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 101, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности: В тази част административният орган е обосновал извода си с твърдения, че офертата на избрания за изпълнител по проведената процедура по възлагане на обществена поръчка участник - "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД, не отговаря на изискването за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт ENISO9001:2015 или еквивалент, с обхват упражняване на строителен надзор при строителство на сгради, т.к. представеният сертификат е с обхват "Упражняване на строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания на строежите. Проектиране, контрол и инспекция на пътища и прилежащата им инфраструктура по време на строителството, ремонта и поддържката на пътната мрежа", както и защото не са представени доказателства за наличието на 5-годишен професионален опит по отношение на: експерт част "Технологична", експерт част "Електроинсталация", експерт част "ПБ" (Пожарна безопасност) и експерт част "ПБЗ" (План за безопасност и здраве). От правна страна, органът е обосновал разпоредителната си власт с предписанията на чл. 107, т. 1 и чл. 101, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, респ. със състава на нередност, визиран в т. 14 Приложение 1 към Наредбата. Разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП регламентира основание за отстраняване при несъответствие на кандидат или участник с поставените критерии за подбор или при неизпълнение на друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, от своя страна, задължава участниците, при изготвяне на заявления за участие или оферти да се придържат точно към обявените от възложителя условия. А чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП предвижда обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания предполага отстраняване на участника от процедурата. В случая, страните не спорят, че е въведено изискване за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт ENISO9001:2015 или еквивалент, с обхват упражняване на строителен надзор при строителство на сгради, нито че участникът е представил сертификат с обхват, който е описан точно в административния акт, както следва: "Упражняване на строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания на строежите. Проектиране, контрол и инспекция на пътища и прилежащата им инфраструктура по време на строителството, ремонта и поддържката на пътната мрежа". Спорно е дали този документ способства за доказване съответствието с поставения критерий за подбор. Както правилно сочи касаторът, отговорът на поставения въпрос предполага съотнасяне на използваните в обявлението и в представения сертификат понятия "сграда" и "строеж". В §5, т. 38. ДР на ЗУТ е дадена легална дефиниция на термина "строежи", според която това са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. В този смисъл сградите са строежи, а строежите не са сгради. Доколкото обаче участникът е представил сертификат за родовото понятие, очевидно той касае и всички подвидове и дейности, които то включва, в това число и строителен надзор и оценка на съответствието на сгради. Изложеното прави извода на РУО по отношение на твърдяното несъответствие досежно сертификата, представен от "Техникъл консултинг сървисис" ЕООД, неправилен. Недоказано се явява и другото твърдение на административния орган в тази част. Избраната от административния орган правна квалификация предполага отстраняване на участник, който в хода на оценяването не е установил съответствието си с критериите за подбор или други условия, поставени от възложителя. Същевременно, от твърденията, изложени в обстоятелствената част, става ясно, че фактите, с които РУО е обосновал тезата си, касаят непредставени документи за доказване на професионалния опит на лицата от екипа на изпълнителя. Няма данни тези документи да са поискани в хода на процедурата, а от самите условия по нея следва извод, че същите се представят преди сключване на договора с избрания за изпълнител участник. Но недоказаното съответствие с някое от условията по поръчката от класирания на първо място икономически оператор не е факт, който може да бъде субсумиран под хипотезата на чл. 107, т. 1 ЗОП. Относимите правила за тези случаи се съдържат в разпоредбата на чл. 112 ЗОП. При формулиране на разпоредителната си власт административният орган е длъжен не само да изложи фактическите обстоятелства, които намира за относими, но и да им даде кореспондираща правна квалификация. В случая позоваването на чл. 107, т. 1 ЗОП при така изложените факти не може да изпълни целта на извършения административен контрол. Обратен извод не следва от факта, че РУО на ОПОС 2014 - 2020 се е позовал и на чл. 101, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Първата норма въвежда позитивно правило за поведение, което при твърдение за незаконосъобразно избран изпълнител, предполага по-нататъшна конкретизация, а принципите, съдържащите се в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, не могат да бъдат самостоятелно нарушени. Изложеното прави крайния извод на първостепенния съд за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 101, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, неправилен. В този смисъл се явява безпредметно съотнасянето на констатациите на РУО към състава на нередност, визиран в т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности - "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Предвид установената липса на вменените две групи нарушения на ЗОП не следва да се обсъжда и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013) (Регламент 1303/2013), а именно вредата. Макар и без рефлексия върху крайния резултат по делото, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че възражението за неправилност на решението поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила, е неоснователно. Несъгласието на касатора с изводите на съда, каквито присъстват в съдържанието на решението по отношение спазването на законоустановената форма, не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява и обосновано. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, като вместо него касационната инстанция постанови друго, с което да отмени атакувания пред АССГ индивидуален административен акт като незаконосъобразен. При този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 НЗПП, МОСВ структурата, в която понастоящем се намира административният орган издател на атакувания пред АССГ индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на Дирекция "КИС" в МВР разноски в общ размер на 610,00 (шестотин и десет) лева, от които: 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното, и по 205 (двест и пет) лева държавна такса за всяка от инстанциите. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение