Решение № 5022 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1280/2011 г.

Решение № 5022 от 11.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1280/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Общинския съвет Провадия, чрез процесуалните му представители адв. Николова и адв. Георгиева, против решение № 2521 от 6.12.2010 г., постановено по адм. дело № 2797/2010 г. по описа на Варненския административен съд, Трето отделение, ХVIII състав, с което е отменено решение № 37-514, по протокол № 37 от 30.06.2010 г., потвърдено с решение № 38-538 по протокол № 38 от 30.07.2010 г. на Общинския съвет Провадия, с което на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във вр. с чл. 36, ал. 1 от Наредба № 2 за РПУРИО е открита процедура по провеждане на публичен търг с явно наддаване за определяне на лице, което да извърши събарянето на сградата на бившата детска градина в с. Черковна, частна общинска собственост; определена е първоначалната тръжна цена и е възложено на кмета на община Провадия да извърши процедурите по провеждане на търга. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и вместо него да бъде постановено друго, с което се потвърди решението на Общинския съвет. Ответникът - областният управител на гр. Варна, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ганчева, в писмен отговор по реда на чл. 163 от АПК, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Сочи, че решението е неправилно, постановено е в противоречие с материалния закон и при наличие на основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 от АПК, в какъвто смисъл са оплакванията в касационната жалба. Видно от материалите по делото Областния управител в жалбата си е оспорил и двете решение на Общински съвет - Провадия - решение № 37-514 и решение № 38-538. В мотивите си съдът е обсъдил и двете решения, но в диспозитива е отменил решение № 37-514, потвърдено с решение № 38-538. Съгласно установената съдебна практика и императивната норма на чл. 45, ал. 11 от ЗМСМА на обжалване по реда на АПК подлежи измененият или повторно приетият акт на ОбС. В случая съдът е следвало да отмени решение № 38-538, с което е потвърдено решение № 37-514, а не обратното, както е в диспозитива на съдебния акт. Доводите на касатора са правилни и решението следва да се отмени като незаконосъобразно. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени доводите в жалбата и данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд - Варна е образувано по оспорване, допълнително уточнено с молба от 28.10.2010 г., от заместник- областния управител на област с административен център гр. Варна, с което се иска отмяна на решение № 38-538 по протокол № 38 от 30.07.2010 г., с което повторно е прието решение № 37-514 по протокол № 37 от 30.06.2010 г. на общинския съвет Провадия. С решението, повторно прието от Общинския съвет, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във вр. с чл. 36, ал. 1 от Наредба № 2 за РПУРИО е открита процедура по провеждане на публичен търг с явно наддаване за определяне на лице, което да извърши събарянето на сградата на бившата детска градина в с. Черковна, частна общинска собственост; определена е първоначалната тръжна цена и е възложено на кмета на община Провадия да извърши процедурите по провеждане на търга. Възраженията на областния управител касаят именно основанието за приемане на решението, като се сочи, че в случая не са налице основанията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, а става дума за извършване на услуга - събаряне на сграда, за която изпълнителят следва да бъде определен по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП). Съдът е приел оспорването за процесуално допустимо, като е посочил, че същото е подадено в срок, като подлежащия на контрол акт е първоначалното решение на общинския съвет, потвърдено с повторното решение, съгласно нормата на чл. 45, ал. 11 от ЗМСМА. Освен това е посочил, че оспорването е подписано от заместник-областния управител на област Варна, по силата на заповед за заместване, поради което е налице компетентност на органа. Също така актът подлежи на контрол, съгласно изричните норми на чл. 45, ал. 4 и ал. 11 от ЗМСМА. По същество, съдът е приел, с оглед данните за наличие на кворум и спазена процедура, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила, но е постановено в нарушение на материалния закон. В тази връзка, съдът е възприел възражението на областния управител, че в случая не е приложима нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, във вр. с чл. 36 от местната наредба по чл. 8, ал. 2 от ЗОС, а е необходимо е да бъде проведена процедура по реда на НВМОП. Безспорно се касае до недвижим имот - частна общинска собственост, който следва да бъде премахнат, тъй като е в изключително лошо състояние, но не става дума за неговата продажба, за да е приложима нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, съответно тази на чл. 36 от НРПУРОИ, а става дума за услуга по събарянето му и почистване на терена, т. е. за услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като в случая е приложима НВМОП. В решението на Общинския съвет е споменато за "добиване" на материалите от сградата, които биха могли да бъдат предмет на разпоредителна сделка, но в решението това не е указано изрично, поради което и предметът не е ясен. Налице е противоречие между фактически и правни основания за издаване на решението, поради което съдът е постановил отмяната на първоначалното решение на Общинския съвет, повторно потвърдено. Така постановеното решение е допустимо, като възраженията в касационната жалба и на прокурора в тази насока са неоснователни. Правилно съдът е определил предмета на произнасяне. Оспорването на областния управител е уточнено, като е поискана отмяна на решението, с което повторно е прието първото решение на Общинския съвет. В искането изрично са цитирани и двете решения, като и в диспозитива си съдът е посочил и двете решения, както първоначалното, така и това с което същото повторно е прието. Волята на оспорващия и на съда е ясно изразена. Също така неоснователни са и възраженията против компетентността на подалия оспорването заместник-областен управител. В касационната жалба не е направено разграничение между случаите на делегиране на права и случаите на заместване. В настоящия случай става дума за изрично разпоредено с нарочна заповед заместване на титуляра по време на отсъствието му от неговия заместник, което означава упражняване в пълен обем на неговите правомощия. Постановеното съдебно решение обаче е неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон и следва да бъде отменено. Съдът е приел, че оспореното решение на Общинския съвет е материално незаконосъобразно, тъй като за извършване на разпоредената с него дейност е приложим редът на НВМОП. Посоченият извод е в противоречие с нормите на НВМОП. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от НВМОП, възложителите (следва да се уточни, че възложител може да бъде само кметът на общината, като Общинският съвет не разполага с правомощия в областта на обществените поръчки) могат да не провеждат процедура за възлагане на малка обществена поръчка, но са длъжни да съберат не по-малко от три оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, когато поръчките имат стойност без ДДС - за доставки и услуги от 15 000 лв. до 50 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната от 50 000 лв. до 100 000 лева. Съгласно чл. 2, ал. 2 от НВМОП възложителите могат да не събират и три оферти когато поръчките имат стойност без ДДС - за услуги - по-малка от 15 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-малка от 50 000 лв. В случая, видно от началната цена, посочена в решението на Общинския съвет, става дума за 6 850 лв. и за дейност извършвана в страната. Следователно случаят попада дори под праговете, за които не само не се провежда процедура по НВМОП, а не е необходимо и набирането на три оферти. Приложима е нормата на чл. 2, ал. 2 от НВМОП, съгласно която възложителите могат да не събират и три оферти, поради ниската стойност на предмета. Нещо повече, съгласно чл. 2, ал. 3 от НВМОП, в случаите по ал. 1, т. 2 и ал. 2, възложителят може да не сключва и писмен договор и да докаже сделката с първичните платежни документи. След като случаят не попада в приложното поле на ЗОП и НВМОП, съответно неговите специални норми не са приложими, то административният орган - Общинският съвет разполага с оперативна самостоятелност да определи начина за изпълнение на процесната дейност. Доколкото става дума за събаряне на сграда, която е общинска собственост, съответно за разпореждане с годните за употреба материали след събарянето й, става дума от една страна за разпоредителни действия, в частта относно продажбата на материалите, съответно за действия на управление досежно разчистването на терена, който е общинска собственост. Определянето на изпълнител на процесната дейност, чрез търг с явно наддаване осигурява напълно спазването на изискването за прозрачност при управлението/разпореждането с общински имот. Напълно вярна е констатацията на съда, че в решението е налице известна неяснота относно предмета на процедурата, тъй като липса изрично посочване, че става дума и за продажба на строителните материали от сградата, т. е. не е надлежно обосновано правното основание по чл. 35, ал. 1 от ЗОС. Видно обаче от изложеното като фактически основания в приложените към преписката и преценени при вземане на решението документи, този извод може да бъде изведен. Видно от докладната записка, с която въпросът е внесен за разглеждане, както и от приложената към нея експертна оценка, става дума за оценяването на сградата като материали втора ръка, като именно тяхната стойност е посочена като първоначална тръжна цена. Събарянето е прието за целесъобразното в случая решение, тъй като поради лошото си състояние сградата трудно би била санирана. При тези данни, съдът необосновано е приел материална незаконосъобразност на постановеното решение на Общинския съвет Провадия и го е отменил. Съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като делото е напълно изяснено от фактическа страна, след отмяната на първоинстанционното решение, спорът следва да бъде решен по същество, като настоящата инстанция приема, че следва да бъде отхвърлено оспорването на областния управител. По изложените по-горе съображения, решението на Общинския съвет Провадия е законосъобразно и не страда от сочения от областния управител на област Варна и приет от съда порок. Следва да бъде отхвърлена претенцията за присъждане на разноски, предявена от процесуалните представители на касатора, тъй като по делото не са представени доказателства за направени такива, в това число и за заплатен адвокатски хонорар. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,