Решение № 5650 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1726/2019 г.

Решение № 5650 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1726/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "МИНИБУС-ЕКСПРЕС" ООД, със седалище гр. Д., представлявано от управителя Н. Т., подадена чрез процесуалния представител адв. С. С., против решение № 78/17.01.2019 г., постановено по преписка № КЗК-1041/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № Р-75 от 09.11.2018 г. на кмета на община Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка - публично състезание, с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община град Д., съгласно маршрутни разписания по деветдесет обособени позиции" в частта по обособена позиция № 5. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно и без задълбочено проучване на доказателствата по възлагателната преписка преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място в процедурата по обособена позиция № 5 участник- "Плади транспорт" ООД не отговарял на критериите за подбор, свързани с техническите и професионални възможности на участниците, а именно да е изпълнил най-малко една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка за последните три години от датата на подаване на офертата, защото е извършило само превоз на пациенти, лекувани чрез хемодиализа в МБАЛ - Д., транспорт на персонала на Държавната психиатрична болница К. от гр. Д. до лечебното заведение и обратно и ежедневен превоз на служители на Командването на Военноморските сили, но тези транспортни услуги не представлявали обществен транспорт на пътници по автобусни линии от републиканската и/или областната и/или общинска транспортни схеми, а са "практически частен превоз". Обосновава извод, че поради тези причини класираният на първо място по процесните обособена позиция участник не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Славков, и в писмени бележки, поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община Д., не изпраща представител. В писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Плади транспорт" ООД, лично чрез управителя и чрез адв. Георгиев, намира касационната жалба за неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. У. в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че при съобразяване на § 1, т. 1, т. 3 и т. 22 ДР на ЗАвП, регламентиращи съответно обществения превоз, превоза на пътниците и "автобусна линия" за целите на този закон, КЗК обосновано е приела, че изискването в документацията раздел VII, т. 3 Критерии за подбор, съгласно които участникът следва да е изпълнил най-малко една дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, е изпълнено от участника, класиран на I-во място. Счита, че изпълнението на два договора в изискуемия от възложителя срок за превоз на служители на Командването на Военноморските сили и Държавната психиатрична болница К. има характер на извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по смисъла на § 1, т. 1, т. 3 и т. 22 ДР на ЗАвП, и обстоятелството, че извършваната дейност би могла да се приеме и като "специализирани автобусни превози" по смисъла на § 1, т. 23 ДР на ЗАвП, не изключва характера й на обществен превоз на пътници по автобусна линия по смисъла на § 1, т. 1, 3 и 22 ДР на ЗАвП, както и че е осъществяван по транспортна схема, в какъвто смисъл са и констатациите на КЗК при извършената служебна проверка в сайта на АОП относно посочването на маршрутите, по които са извършени тези превози. Сочи и, че критериите за подбор в процесния случай са свързани с изискванията за извършване на дейност по обществен превоз на пътници и участникът, класиран на първо място, е изпълнявал такава дейност, която се явява сходна с предмета на обществената поръчка. Счита, че изискване за извършване само на идентична дейност като предмета на обществената поръчка би било в противоречие с чл. 1 и 2 ЗОП, тъй като би ограничило участниците само до тези, които са осъществявали вече такава идентична дейност по обществен превоз на пътници по автобусни линии. Преце +нява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № Р-46 от 20.07.2018 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 5, с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусна линия с маршрут: Д. - Ген. Тошево. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а "ПЛАДИ ТРАНСПОРТ" ООД, със седалище гр. Д.- на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник "Плади транспорт" ООД незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, тъй като не отговарял на критерия за подбор, свързан техническите и професионални способности на участниците, а именно да е изпълнил най-малко една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата, защото посочените от него транспортни услуги не представлявали обществен транспорт на пътници по автобусни линии от републиканската и/или областната и/или общинска транспортни схеми, /както и, че не разполагал с необходимите лицензирани транспортни средства за изпълнение на обществената поръчка, което твърдение понастоящем не поддържа/ и в резултат на субективна преценка на офертите класираният на първо място участник в процедурата, незаконосъобразно според него е определен за спечелил процедурата, вместо да бъде отстранен от нея. Освен това оспорващият твърдял, че при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класирания на първо място участник, комисията на възложителя осъществила класирането на офертите без обективен анализ на релевантните за отстраняване факти и при незаконосъобразно приложение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № Р-46 от 20.07.2018 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 90 обособени позиции, за публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, за относимата по случая обособена позиция № 5. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел VII. "Условия за участие и изисквания към участниците", в т. 3. "Критерии за подбор", и конкретно в т. 3. 3 "Критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците" в Документацията за участие, възложителят изискал от участниците да са изпълнили най-малко една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, най-много за последните три години от датата на подаване на офертата, като под «сходни" дейности с предмета на обществената поръчка следва да се разбира: извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от републиканска, и/или областната и/или общинска транспортни схеми. Същевременно констатирала, че в офертата си "Плади транспорт" ООД е представило ЕЕДОП, в който -в част В: Технически и професионални способности е декларирало изпълнение на услуга от конкретния вид, а именно Договор № 1750/29.03.2016 г. за превоз на личен състав на в. ф. 44320 С. до месторабота и обратно с начална дата 01-04-2016 и крайна дата 30-04-2016 и получател: Командване на Военноморските сили, както и: Договор № 16/17.06.2017 г. за превоз на служителите на ДПБ К. от гр. Д. до с. К. и обратно с начална дата 17-06-2017 г. и крайна дата: 31-05-2017 г. и получател: Държавна психиатрична болница (ДПБ) - с. К. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 181, ал. 4 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, оценителната комисия на възложителя счела за изпълнени критериите за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците, и с третия, с оглед на предложената цена, с надлежни мотиви, обосноваващи нейното решение, му присъдила по-висок брой точки, респ. тази оферта е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила, макар и пестеливи, правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното допускане до участие, поради неизпълнен критерий за подбор - за наличие на предходен опит, класиране на първо място на "Плади транспорт" ООД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 5. Не е налице твърдяният порок, предвид приложения в офертата на "Плади транспорт" ООД ЕЕДОП (л. 106 от папка приложение 1) в който участникът е декларирал в съответния раздел изпълнени два договора през последните 3 години от датата на подаване на офертата, а именно за превоз на служители на Командване на Военноморските сили и на Държавната психиатрична болница К. Противно на твърдението на касационния жалбоподател, декларираните от "Плади транспорт" ООД превози представляват обществен транспорт на пътници по автобусни линии от републиканската и/или областната и/или общинската транспортни схеми, с оглед легалната дефиниция на "обществен превоз", дадена в § 1, т. 1 от ДР от Закона за автомобилните превози – а именно превоз, който се извършва с моторно превозно средство срещу заплащане, и тази на понятието "превоз на пътници"- дадена в § 1, т. 3 от ДР на ЗАП, като дейност на физическо или юридическо лице, регистрирано като търговец за превоз на пътници срещу заплащане, която се осъществява със специално конструирани и оборудвани моторни превозни средства, независимо дали са натоварени или не, а и определението за "автобусна линия" в § 1, т. 22 от ДР на ЗАП като постоянен маршрут за изпълнение на автобусни превози по утвърдено разписание. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че тези два договора касаят "практически частен превоз". Този довод не е съобразен не само с § 1, т. 1, т. 3 и т. 22 ДР на ЗАвП, регламентиращи съответно обществения превоз, превоза на пътниците и "автобусна линия" за целите на този закон, но и с изискването в документацията- раздел VII, т. 3, наименован "Критерии за подбор"/л. 126 от папка приложение 1/, съгласно които участникът следва да е изпълнил най-малко една дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. Този извод се налага от доказателствата за изпълнени два договора в изискуемия от възложителя срок за превоз -на служителите на Командването на Военноморските сили и Държавната психиатрична болница К., с характер на извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по смисъла на § 1, т. 1, т. 3 и т. 22 ДР на ЗАвП. Обстоятелството, че извършваната дейност би могла да се приеме и като "специализирани автобусни превози" по смисъла на § 1, т. 23 ДР на ЗАвП, не изключва характера й на обществен превоз на пътници по автобусна линия по смисъла на § 1, т. 1, 3 и 22 ДР на ЗАвП, както и че превозите са осъществявани по транспортна схема, както правилно е приела и КЗК. В процесния случаи критериите за подбор са свързани с изискванията за извършване на дейност по обществен превоз на пътници и, противно на твърдяното от касатора, участникът, класиран на първо място, е изпълнявал такава дейност, която несъмнено е сходна с предмета на обществената поръчка. Доведени докрай, съображенията на касатора за изискано от възложителя извършване само на идентична като тази на предмета на обществената поръчка, би влязло в противоречие с целта и принципите по чл. 1 и 2 ЗОП, тъй като би ограничило участниците само до тези, които са осъществявали вече такава идентична дейност по обществен превоз на пътници по автобусни линии. Следва да се изложат и допълнителни мотиви, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената документация, която не е оспорена, както и че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 181, ал. 6 от ЗОП. Твърдението за нарушение на чл. 67, ал. 1 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Неоснователни са и неконкретизираните възражения на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, поради което и по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, не представляват касационно основание. Последният довод, а именно, че КЗК, осъществила "неверни констатации "от извършената служебна проверка в сайта на АОП относно посочването на маршрутите, по които са извършени тези превози, е също неоснователно, тъй като критериите за подбор в процесния случаи са свързани с изискванията за извършване на дейност по обществен превоз на пътници и участникът, класиран на първо място, е изпълнявал такава дейност, която е сходна с предмета на обществената поръчка. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано за сумата от 840 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 37 от делото и фактура на л. 38. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,