Решение № 9704 от 10.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6374/2014 г.

Решение № 9704 от 10.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6374/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Средец против решение № 356 от 19.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1508/2013 г. С него по жалба на "Щрабаг" ЕАД е отменено решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Почистване и укрепване на коритото на река Крива река и участък от коритото на река Факийска в регулацията на село Факия, община Средец за предотвратяване на наводнения". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и връщане преписката на КЗК за ново произнасяне или постановяване на друго решение, с което да бъде потвърдено решението на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, както и заинтересованите страни Обединение "Каро Билд 2012" и участниците в него "Евробилд" ООД и "Каро трейдинг" ООД, редовно призовани, не вземат становище по жалбата. Ответникът "Щрабаг" ЕАД, чрез пълномощниците си адв. Ивайло Маджуров и адв. Андрей Вичев, в съдебно заседание и с представено становище с характер на писмени бележки, счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира следното: Производството по преписка № КЗК-1508/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Почистване и укрепване на коритото на река Крива река и участък от коритото на река Факийска в регулацията на село Факия, община Средец за предотвратяване на наводнения". С посоченото решение на кмета на Община Средец, Обединение "Каро Билд 2012" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят в производството пред КЗК "Щрабаг" ЕАД е отстранен от участие. С обжалваното решение № 356 от 19.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1508/2013 г., е отменено оспорваното решение на кмета на Община Средец и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че представения с офертата от класирания на първо място участник Обединение "Каро Билд 2012" линеен график, не е съответствал на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация - част от одобрената документация за участие. А именно - в него не били посочени началото, краят и общата продължителност на всички видове СМР съгласно количествено-стойностната сметка (КСС). С оглед на това офертата на Обединение "Каро - Билд 2012" не отговаряла на предварително обявените изисквания на възложителя, което било основание за отстраняването му от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Освен това КЗК е приела, че не са били налице посочените в решението на възложителя основания за отстраняване от участие на "Щрабаг" ЕАД. В тази насока КЗК е посочила, че възложителят не е поставил изрично изискване да не се допуска паралелно извършване на последователни СМР в различни участъци. Затова КЗК е приела, че "Щрабаг" ЕАД като е предложил паралелно обработване на участъци, при която за всеки от тях ще се спазва изискваната четири етапност на СМР, не бил представил оферта, която да не съответства на изискванията на възложителя. Освен това специализираният контролен орган е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като мотивите на помощния орган на възложителя, касаещи отстраняването от участие в процедурата на "Щрабаг" ЕАД, били неясни и противоречиви, което се приравнявало на липса на такива. Този си извод КЗК е аргументирала с вътрешното противоречие относно мотивите на помощната комисия, изложени от една страна в констатации под № 2 и № 3, с констатациите, изложени от друга страна под № 4 и № 5. По първите от тях е посочено, че не е възможно полагането на скален материал преди съответния габион да е доставен, а по втората група е посочено обратното - че доставката и полагането на скалния материал не може да се извърши след монтирането на габионите. Останалите оплаквания на "Щрабаг" ЕАД КЗК е счела за неоснователни. За тях са изложени отделни мотиви, които са извън предмета на настоящото производство. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат. Основателно е оплакването на касатора за допуснато процесуално нарушение в производството пред КЗК във връзка с приемане на назначената по производството експертиза и отхвърляне искането на кмета на Община Средец за назначаване на повторна експертиза. Заключението на вещото лице по тази експертиза е било необосновано и са били налице съмнения за неговата правилност. В заключението си относно линейния график на Обединение "Каро Билд 2012" вещото лице е дало заключение, че в него не са включени всички видове СМР от количествено-стойностната сметка на възложителя. Но не е обоснован отговора на този въпрос, като никъде в заключението си вещото лице не е посочило кои СМР не са включени в линейния график на Обединение "Каро Билд 2012". Същата необоснованост е налице и относно отговора на другия въпрос за линейния график на "Щрабаг" ЕАД, като вещото лице голословно е отговорило, че той отразява началото и края на всички видови СМР, като не са разгледани и обосновани твърдените с оспорваното пред КЗК решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец основанията за отстраняване от участие на "Щрабаг" ЕАД. Това процесуално нарушение във връзка с приемане на заключението на вещото лице и отхвърляне на искането за назначаване на повторна експертиза, обаче в случая не е съществено, тъй като от събраните по делото доказателства са установява, че с процесното решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец, "Щрабаг" ЕАД незаконосъобразно е бил отстранен от участие. С процесното решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец, ответникът по касационната жалба "Щрабаг" ЕАД е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като е прието, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Мотивите за това са изложени в пет пункта. По пункт първи е посочено, че този участник е предложил изкопните работи е предложил според представения линеен график изкопните работи да се извършат в рамките на четири дни, което противоречало на изискваната от възложителя етапност. Според нея изпълнението на строителството трябва да започне отдолу нагоре на къси участъци в следната последователност: 1. Изсичане и изкореняване на храсти и дървета; 2. Изпълнение на земни работи; 3. Изграждане на укрепителни съоръжения; 4. Изграждане на прагове и обратни засипки. В случая от офертата на "Щрабаг" ЕАД не се установява такова несъответствие да е налице. КЗК правилно е приела в оспорваното решение, че възложителят не е поставил изискване да не се допуска паралелно извършване на последователни СМР в различни участъци. Затова "Щрабаг" ЕАД като е предложил паралелно обработване на участъци, при която за всеки от тях ще се спазва изискваната четири етапност на СМР, не е представил оферта, която да не съответства на изискванията на възложителя. По отношение на останалите четири пункта също са правилни изводите на КЗК за вътрешната противоречивост в мотивите на възложителя относно приетото в пункт 2 и 3 спрямо пункт 4 и 5. От една страна в пункт 2 и 3 в процесното решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец е посочено, че не е възможно полагането на скален материал преди съответният габион да е доставен. От друга страна в пункт 4 и 5 е посочено обратното - че не е възможно да се доставя и полага скален материал след като са монтирани габионите. По отношение на тези основания за отстраняване на "Щрабаг" ЕАД не са ясни мотивите на възложителя. Допуснато е процесуално нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗОП, съгласно която в решението, с което се обявява класирането на участниците и се определя участника, определен за изпълнител, възложителят трябва да посочи не само отстранените от участие в процедурата участници и оферти, но и мотивите за отстраняването им. Това процесуално нарушение е съществено, тъй като липсата на мотиви препятства както защитата на отстранения участник, така и контрола за законосъобразност на това решение, осъществяван от КЗК, респ. от ВАС. С оглед на това процесното решение № 1136/15.11.2013 г. на кмета на Община Средец е незаконосъобразно и то правилно е отменено от КЗК с оспорваното решение. Също така правилно в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, тъй като в този етап е допуснатото нарушение. Затова като краен резултат оспорваното решение на КЗК е правилно. Безпредметно е отмяна на решението на КЗК и връщането му за назначаване на повторна експертиза, след като независимо от отговора на експертизата, резултата пак би бил същия. Евентуално ново производство пред КЗК би установила допълнително единствено дали са налице основания за отстраняване от участие на Обединение "Каро Билд 2012". Но това би могло да бъде установено и в административното производство от помощната комисия на възложителя при разглеждане техническата оферта на този участник, респ. отново би могло да бъде проверено от КЗК при оспорване крайния акт на възложителя. При връщане преписката на възложителя предвид изложеното по-горе за необосноваността на приетата в производството пред КЗК експертиза, не следва да се съобразяват от помощната комисия, респ. от възложителя, дадените указания от КЗК за отстраняване на Обединение "Каро Билд 2012" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Вместо това следва да се извърши нова преценка на офертата на този участник и в частност дали в нея са включени всички видове СМР от количествено-стойностната сметка на възложителя. Такава преценка следва да се извърши и за офертата на "Щрабаг" ЕАД. Ако за някой от участниците са налице основания за отстраняването му от участие, следва да се изложат ясни мотиви както от помощната комисия според изискването на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП, така и от възложителя според чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Неоснователна е жалбата на касатора срещу оспорваното решение в частта му по т. 3, с която са му възложени направените от "Щрабаг" ЕАД разноски за производството пред КЗК в общ размер на 34 509,17 лв., от които 850 д. т., 393,02 лв. разноски за експертиза и 33 266,14 лв. за адвокатско възнаграждение. Присъждането на разноските е в съответствие с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП вр. чл. 143, ал. 1 от АПК и е резултат от изхода на спора. Неоснователно е искането за намаляване на възложените разноски за адвокатско възнаграждение. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК разноските могат да бъдат намалени само по искане на насрещната страна. В случая в производството пред КЗК кметът на Община Средец не е правил искане за намаляване разноските на насрещната страна, поради което те правилно са възложени в пълния им размер. Затова решението на КЗК е правилно и в тази му част и то следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Щрабаг" ЕАД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са в размер на 31397,44 лв. за адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателя е направил възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Искането за присъждане на по-нисък размер на разноските за един адвокат е на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК, съгласно която ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимално определеният размер на адвокатското възнаграждение е 500 лева. До този размер, в съответствие с т. 3 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., може да бъде намалено адвокатското възнаграждение. Но делото се отличава с фактическа и правна сложност, при съобразяването на която уговореното възнаграждение следва да бъде намалено на 2500 лв. На ответника "Щрабаг" ЕАД не следва да бъдат присъждани разноски за заплатена държавна такса в размер на 50 лв., тъй като не са направени такива разноски от него. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение