Решение № 6829 от 22.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Благоевград, представлявана от кмета на общината, чрез юрисконсулт Гюрова, срещу решение 96/18.01.2023 година на Административен съд гр. Благоевград по адм.д. 823/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-789/29.08.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съд не извършил анализ на всички доказателства по делото и не обсъдил всички възражения на общината. В частта за нарушението на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) оспорва като неправилен извода на съда за неяснота на поставените минимални изисквания към Техническото предложение. Неяснотата (ако такава се твърди да е допусната) можела да бъде преодоляна чрез искане за разяснение на основание чл.33 от ЗОП, но такова не било направено в частта за минималните изисквания към Техническото предложение. Във въпросната част на документацията се съдържала достатъчна информация, въз основа на която можело да се изготви Техническото предложение на участниците. А правната квалификация на нарушението, определена от органа и съда като чл.2, ал.2 ЗОП реално не субсумирала твърдяното нарушение за неяснота на изискванията към Техническото предложение. В частта за второто нарушение, изписано като незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности, касаторът не възразява, че е поставил изискване за сходен обем дейност при покриване на изискването за опит, който да е дефиринциран чрез минимум 2/3 от обема на поръчката. Но твърди, че не е налице неяснота относно така поставеното изискване. Значението на думата обем следвало да бъде изяснено при използването на Българския тълковен речник и съобразно определените за изпълнение дейности по поръчката. Изискването било в съответствие с чл. 63, ал.1, т.1, б.а от ЗОП. Както чл. 63, ал.1, т.1, б. а ЗОП, така и чл.2, ал.2 от ЗОП допускали възможността възложителят да изисква съобразяване на опита на участниците с обема на процесната обществена поръчка. По отношение на третото нарушение, незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности, квалифицирано като такова по чл. 2, ал.2 и чл.59, ал.2, чл. 68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 ЗОП, касаторът не отрича, че като е поставил изискване за експерт Технически ръководител е реферирал към нормата на чл.163а ЗУТ. Но възложителят предоставил възможност за представяне на еквивалентни документи от експертите чуждестранни лица, поради което отрича да е осъществено твърдяното от РУО нарушение. За всички нарушения общината претендира липса на финансово отражение върху бюджета на общността, а оттам и липса на нередност, за която да се определи финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение РД-02-36-789/29.08.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 година, чрез юрисконсулт Иванова оспорва касационната жалба като неоснователнта. В отговор излага подробни съображения за правилност на обжалваното съдебно решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Благоевград срещу решение РД-02-36-789/29.08.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 -2020 година за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са твърдените от органа нарушения? Ако са осъществени, съставляват ли те нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за първите две нередности и на основание т.10, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за третата нередност?

Страните не спорят, че община Благоевград е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година от 18.06.2020 година.

В изпълнение на договора общината провежда процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг за изграждане и благоустрояване на [улица]във връзка с реализацията на проект Изграждане и благоустрояване на [улица]в IV микрорайон, Процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интериорни планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020. Процедурата в частта за Обособена позиция 1 финализира с Договор 98.00-156 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020.

При проверка в процедура по чл.73 ЗУСЕФСУ РУО определя на община Благоевград финансова корекция в размер на 10% от допустимите средства от ЕСИФ по Договор 98.00-156 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020. Корекцията е за нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, осъществени според органа както следва:

1.Нередност по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС 57/28.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на административния акт), осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за нарушение: незаконосъобразни изисквания към Техническото предложение. Определен е процентен показател корекция 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор 98.00-156 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020.

2. Нередност по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС 57/28.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на административния акт), осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за нарушение: незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности. Определен е процентен показател корекция 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор 98.00-156 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020.

3. Нередност по т.10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС 57/28.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на административния акт), осъществена чрез нарушение чл. 2, ал.2 и чл.59, ал.2, чл. 68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 ЗОП - за нарушение незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности. Определен процентен показател корекция 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор 98.00-156 от 28.05.2021 година с изпълнител ДЗЗД ВТ Листопад 2020.

Първоинстанционният съд е пренесъл в цялост мотивите на органа в частта по всяко нарушение в мотивите на съдебния си акт като е формирал извод за правилно приложение на материалния закон в частта и за трите нередности.

Решението е неправилно, при следните съображения от правна страна:

Относно нередността по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за нарушение: незаконосъобразни изисквания към Техническото предложение:

Първото твърдение на РУО е за въвеждане в Указанията за подготовка на офертата минимални изисквания към Техническото предложение, които са неясни и субективни:

За да обоснове фактически този си извод, РУО е пренесъл текста на тези изисквания в съдържанието на административния си акт, след което е направил заключение за неясни изрази като: необходими мерки, необходими дейности за реализация на обществената поръчка, технологична несъвместимост, сгрешена технологична последователност.

Въз основа на така твърдяната неяснота РУО твърди нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Административният съд от своя страна е пренесъл съдържанието на твърденията на РУО от административния акт в мотивите на съдебното си решение.

Според касационната инстанция, пренасянето на минималните изисквания към Техническото предложение от документацията в текста на административния акт с твърдение за неяснота на използвани понятия, не означава фактическа обосновка на административния акт. Нито механичното отнасяне на твърдяната неяснота към разпоредбата на чл. 2, ал.2 ЗОП означава правно квалифициране на твърдяното нарушение.

В конкретната хипотеза няма каквото и да било твърдение на РУО, че въведените минимални изисквания към Техническото предложение на участниците не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Такъв анализ не е и извършван от страна на РУО. Твърдението за неяснота от друга страна е бланкетно. Липсва анализ дали твърдените като неясни понятия не са използвани в рамките на значението им в общоупотребимия български език, дали не им е дадена дефиниция в рамките на конкретната процедура, както и дали не са дефинирани в друга част от документацията във връзка с дейностите в рамките на предмета на поръчката.

На следващо място, липсва правна квалификация на твърдените фактически установявания, която да обоснове извод за осъществено съответстващо нарушение на императивни правила за поведение въведени чрез ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на последната разпоредба като нарушена не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за неясни и субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на техническите им предложения, тъй като тази разпоредба не съдържа каквито и да било изисквания към Техническото предложение на участниците.

Относими разпоредби към Техническото предложение са разпоредбите на чл. 101, ал.3 ЗОП и чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП, но същите не са посочени като нарушени от РУО и съставомерността не е оценявана съобразно тези разпоредби.

От друга страна, преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към Техническото предложение винаги е на база на конкретен анализ във връзка с предмета на поръчката. Такъв анализ за преценка яснотата на въведените изисквания не е направен, а изводът за неяснота е шаблонен.

В заключение, касационната инстанция посочва, че преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към Техническото предложение винаги е на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към съдържанието на Техническото предложение във връзка с дейностите по Техническата спецификация. Фактът, че нарушението на всяко едно от тези изисквания по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки заложени в чл.2, ал.2 ЗОП не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол. Съдът като арбитър в процеса не следва да извършва сочения анализ вместо РУО, тъй като не съдът определя финансови корекции. Липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

Относно нередността по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за нарушение: незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности.

В частта за това второ нарушение, изписано като незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности, касаторът не възразява, че е поставил изискване за сходен обем дейност при покриване на изискването за опит, който да е диференциран чрез минимум 2/3 от обема на поръчката. Но твърди, че не е налице неяснота относно така поставеното изискване.

Касационният състав споделя възражението на касатора, че поставеният критерия за подбор е допустим такъв при приложение на чл. 63, ал.1, т.1, б.а от ЗОП. Разпоредбата говори за опит в дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това, че ЗОП не дава легална дефиниция на понятието обем на поръчката, не означава че изискването за опит в сходни дейности съобразени с предмета и обема на поръчката е незаконосъобразно.

Основателно е възражението на касатора, че при липса на легална дефиниция на понятието обем по смисъла на чл. 63, ал.1, т.1, б.а от ЗОП, значението на думата следва да бъде изяснено при използването на Българския тълковен речник и съобразно определените за изпълнение дейности в рамките на предмета на поръчката.

Тъй като критерия за съобразяване на опита с обема на процесната поръчка е допустим такъв, стои въпроса дали поставянето му в пропорция 2/3 от обема на поръчката е ограничително, като нарушаващо конкуренцията?

Касационната инстанция приема извода на РУО за нарушаване на чл.2, ал.2 от ЗОП чрез така поставения критерий за подбор като необоснован.

Както по-горе съдът посочи, разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на последната разпоредба като нарушена не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за неясен критерий за подбор в частта досежно техническите и професионалните изисквания към участниците. Освен, че критерият е допустим, същият е съобразен с предмета на поръчката, като сочената пропорция следва да се изведе въз основа на анализ на дейностите включени в предмета на поръчката. Доколкото изискването не се поставя при надхвърляне на обема на поръчката и е еднакво формулирано за всички участници, според касационния състав същото не се явява незаконосъобразно и не огранича конкуренцията.

Основателно е възражението на касатора, че евентуална неяснота може да бъде преодоляна чрез искания за разяснения на основание чл.33 от ЗОП. Формалното твърдение за неяснота обаче не се явява основание за бланкетен извод за нарушаване на конкуренцията. Липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

Относно нередността по т.10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез нарушение чл. 2, ал.2 и чл.59, ал.2, чл. 68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 ЗОП - за нарушение: незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности.

В частта за това нарушение, касаторът не отрича, че като е поставил изискване за експерт Технически ръководител е реферирал към нормата на чл.163а ЗУТ.

Според РУО, чиито мотиви са изцяло възприети от първоинстанционния съд, подобна препратка означава поставено изискване за експерт по трудов договор към момента на подаване на офертата, както и изискване за призната квалификация на експерта към момента на подаване на офертата.

Без да навлиза в конкретиката на нарушението, касационната инстанция констатира, че изписаната от РУО правна квалификация не съответства на изложената фактическа обстановка.

Фактическата обстановка касае критерий за подбор технически и професионални способности. Изискванията спрямо същия са регламентирани в чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Съгласно същата разпоредба, изискването за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, е допустим критерий за подбор в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Критерият се отнася за персонала на участника и неговата професионална компетентност, като следва да се разграничава от годността на самия участник по чл.60 ЗОП.

Категорична е практиката на ВАС, че критерият годност за упражняване на професионалната дейност е критерий за подбор относим към самия участник. Критерият технически и професионални възможности в относимата си част е относим за експертите физически лица, чрез които участникът би изпълнил поръчката.

Обединявайки правната квалификация на чл. 59, ал.2 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП и отнасяйки я към фактите касаещи изисквания към експерт Технически ръководител РУО отнася установени факти към неотносима спрямо тях правна квалификация.

Сходни са и съображенията на съда досежно присъединената правна квалификация по чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗУСЕСИФ забраняваща процес на регистрация или сертифициране за конкретна процедура и непризнаване на еквивалентни регистрации и сертификати. Заключението на РУО за хипотези на изискване за експерт по трудов договор и време на изискването за признаване на чужд документ не съответства на сочената от същия орган правна квалификация.

Несъответствието между фактите и изписаната правна квалификация препятства проверката от страна на съда.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на административния акт поради липса на установени нарушения, които да се квалифицират като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Като е направил извод за законосъобразност на административния акт първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него следва да се постанови друг, с който да се отмени оспореното решение на РУО за определяне на финансова корекция.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за юрисконсулт в размер на 300 лева за две съдебни инстанции.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд