Решение № 4009 от 12.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Енсол ВМ ЕООД против решение 152 от 09.02.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка КЗК-14/2023г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D20046371 от 22.12.2022г. на и.д. директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Устройствено планиране и изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект за обект Изместване на участъци от Транзитен газопровод 1 (ТГ1) и Магистрален газопровод (МГ) за повишаване на класа на газопроводите и изграждане на нов кранов възел КВ Ду 1200 . В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и поради неговата необоснованост касационни отменителни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател развива подробни доводи в подкрепа на твърденията си относно приетото от КЗК за правилно решение на възложителя за отстраняване на дружеството от процедурата. Претендира отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението за класиране на участниците и връщане на процедурата на възложителя от последното законосъобразно действие. Поддържа оплакванията си в съдебно заседание и претендира присъждане на направените по делото разноски, за които представя списък. Ответната страна- директор на дирекция Обществени поръчки в Булгартрансгаз ЕАД оспорва касационната жалба в представения писмен отговор. Счита, че решението на КЗК е правилно и моли за оставянето му в сила. Развива подробни съображения по същество на спора, които се поддържат и в съдебното заседание. Заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания и становищата на страните във връзка с доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D20046371 от 22.12.2022г. на и.д. директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Устройствено планиране и изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект за обект Изместване на участъци от Транзитен газопровод 1 (ТГ1) и Магистрален газопровод (МГ) за повишаване на класа на газопроводите и изграждане на нов кранов възел КВ Ду 1200 , с което е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник- Химкомплект инженеринг АД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът Енсол ВМ ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 от ЗОП. Отстраняването е мотивирано с обстоятелството, че участникът Енсол ВМ ЕООД не отговаря на критерия за подбор, а именно на минималното изискване за допустимост по отношение на техническите способности на участниците, поставено от възложителя на основание чл. 59, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б от ЗОП, посочена в раздел III.1.3), т. 1. от обявлението за обществената поръчка и т. 9.2.1. от Указания за подготовка на оферта . Съобразно посоченото условие, участникът следва да е изпълнил идентична или сходна дейност с тази на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно оплакванията на жалбоподателя и след подробен анализ на фактите е достигнала до правен извод за законосъобразно постановено решение за избор на изпълнител. Комисията е приела, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя относно изпълнение на идентична или сходна дейност, поради което правилно е отстранен на основание чл.107, т.1 от ЗОП. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. Между страните по делото няма спор по фактите. С решение F228767 от 26.08.2022г. изпълняващият длъжността директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет. В раздел III.1.3), т. 1. от обявлението за обществената поръчка и т. 9.2.1. от Указания за подготовка на оферта е поставено условие участникът да е изпълнил мининум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката следва да се разбира изработен инвестиционен проект (фаза технически или работен проект) за изграждане на нов газопровод или реконструкция на съществуващ газопровод, преминаващ извън урбанизирана територия, условен диаметър DN по-голям или равен на 700 мм и работно налягане над 1,6 МРа. Посочено е, че за изработен инвестиционен проект ще се приема такъв, който в рамките на последните три години от датата на подаване на офертата, е приет от възложителя и за който в посочения период е издаден документ, удостоверяващ, че въз основа на инвестиционния проект може да започне строителство (има издадено разрешение за строеж или еквивалентен документ за проект, изпълнен извън страната). Участникът Енсол ВМ ЕООД е подал оферта OF973096 на 25.09.2022г., подписана с квалифициран електронен подпис (КЕП) от В. Станчев управител. В представения с офертата еЕЕДОП, част IV Критерии за подбор , т. В: Технически и професионални способности е отбелязано, че през референтния период икономическият оператор е предоставил следните основни услуги от конкретния вид: Изпълнена услуга за изработен и одобрен инвестиционен проект, фаза Технически проект, за обект Разширение на газопреносната инфраструктура на Булгартрансгаз ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до българо-сръбската граница , етап: Линейна част . Строежът е първа категория съгласно чл.137, ал.1, т.1, буква б от ЗУТ и чл.2, ал.2, т.3 от Наредба 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Обектът включва изграждане на нов стоманен газопровод преминаващ извън урбанизирани територии, с параметри на газопроводния участък - работно налягане 7,5 МРа, DN1200; проектно налягане 7,875 MPa. Въз основа на посочения технически проект, за обекта има издадени от МРРБ разрешения за строеж, както следва: РС-2 от 30.01.2020г.; РС-9 от 24.02.2020г.; РС-82 от 23.08.2020г. Посочена е начална дата 09.11.2018г.; крайна дата 24.09.2021г. и получател Булгартрансгаз ЕАД. Назначената от възложителя комисия по чл.103 от ЗОП е констатирала липса на информация относно датата на приемане на цитирания в еЕЕДОП изработен инвестиционен проект от страна на възложителя, поради което комисията не е могла да прецени дали посочената дейност е изпълнена в изискуемия период от три години от датата на подаване на офертата. Поради това и на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП на участника е предоставен срок да представи на комисията нов еЕЕДОП, както и други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация относно датата на приемане на проекта. В дадения срок участникът е представил нов еЕЕДОП, в който посочва, че обектът е приет от възложителя Булгартрансгаз ЕАД с окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на проекта от 24.08.2021г. Приложени са и договор 3600 от 24.10.2018г. между Булгартрансгаз ЕАД и Обединение Енсол газ ; договор 3600-EG-EN от 25.10.2018г. между Обединение Енсол газ и Енсол ВМ ЕООД; окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на услугите от 24.08.2021г.; протокол 2 за изпълнени и подлежащи на разплащане услуги от 24.09.2021г.. При служебна проверка, извършена от комисията, назначена от възложителя, е установено, че посоченият инвестиционен проект е предаден на възложителя "Булгартрансгаз" ЕАДс приемо-предавателен протокол от 01.06.2019г. Комисията е приела, че проектът е приет от възложителя именно на 01.06.2019г., която дата не попада в тригодишния период от 26.09.2019г. до 26.09.2022г. съгласно изискванията на възложителя. Поради това комисията е приела, че посочената от участника дейност е изпълнена извън изисквания срок- последните три години от датата на подаване на офертата, поради което е решила да не разглежда техническото предложение на Енсол ВМ ЕООД. Възложителят е взел предвид направените от комисията констатации и предложения и въз основа на резултатите от извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на участниците, отразени в получения доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП е постановил обжалваното решение. Единствените спорни въпроси между страните касаят момента на приемане на описания от жалбоподателя в еЕЕДОП изпълнен инвестиционен проект от страна на възложителя. В настоящата хипотеза възложителят е въвел изискване за годност и критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата, като е заложил минимални изисквания, касаещи техническите и професионални способности на участниците. Поставеното от възложителя условие за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, е от вида на критериите за подбор, определени в чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП. Доколкото настоящата обществена поръчка е с предмет услуги, определеният от възложителя срок- три години от датата на подаване на офертата, е в съответствие с предвиденото в б. б на цитираната норма. Във връзка с поставения критерий за подбор възложителят е поставил две кумулативни изисквания: в срока по чл.63, ал.1, т.1, б. б от ЗОП инвестиционният проект да е приет от възложителя и въз основа на него да е издадено разрешение за строеж или еквивалентен документ. Законодателят е предоставил възможността за въвеждане на определени критерии за подбор в оперативната самостоятелност на възложителя. Тази самостоятелност е ограничена от императивното изискване на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В настоящата хипотеза решението за откриване на процедурата не е обжалвано и с влизането му в сила, поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие са станали задължителни за потенциалните участници в процедурата и е било необходимо те да се съобразят изцяло с тях съобразно чл.101, ал.5 от ЗОП и чл. 39, ал. 1 от ППЗОП при подготовката на офертите си. Посоченият от участника Енсол ВМ ЕООД и представен по преписката договор 3600/24.10.2018г. има за предмет актуализация и привеждане на проектната документация в съответствие с нормативните изисквания, съгласуване и одобряване на инвестиционния проект за обект Разширение на газопреносната инфраструктура на Булгартрансгаз ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до българо-сръбската граница , етап: Линейна част . В него са включени следните услуги: 1.1.1. Проучвателни дейности; 1.1.2. Осигуряване на изходни данни за изработване на инвестиционен проект; 1.1.3. Изработване на инвестиционен проект във фаза технически проект и съгласуването му с възложителя; 1.1.4. Съгласуване на инвестиционния проект с компетентните контролни органи, експлоатационни дружества, консултанта по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и други заинтересовани лица и одобряването му по реда на чл. 144, ал. 1 от ЗУТ. При съобразяване на поставеното от възложителя условие за изпълнение на дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както и описаните в документацията разяснения коя дейност ще се приеме от възложителя за идентична или сходна, цитирани по-горе, следва да се приеме, че единствено дейността по т.1.1.3 от договора отговаря на поставените от възложителя изисквания. Сключеният договор 3600/24.10.2018г. задължава възложителя да приеме изпълнението на всяка дейност, когато отговаря на договореното (т.10.1.1). По отношение на предаването на изпълнението на услугите за всяка дейност, в договора е предвидено, че то се документира с протокол за приемане и предаване в свободен текст, който се подписва от представители на възложителя и изпълнителя (т.19.1). Съобразно т.14.1.2 от договора, възложителят има право в срок от десет календарни дни, считано от датата на получаване на инвестиционния проект, да поиска от възложителя да допълни, поправи или преработи за своя сметка съответните документи поради непълно, неточно или некачествено изпълнение; несъобразяване с изходните данни и/или с изискванията на възложителя или неспазване на действащите нормативни актове и стандарти. Окончателното приемане на изпълнението на услугите по т. 1.1.1. - 1.1.4. се извършва с подписване на окончателен приемо-предавателен протокол, подписан от страните в срок до десет дни след съгласуване и одобряване на проекта по чл. 144, ал. 1 от ЗУТ (т.21.1). Предаването (респ. приемането) на инвестиционния проект (дейността по т.1.1.3 от договора) е удостоверено в приемо-предавателен протокол от 01.06.2019г. Приемането на изготвения инвестиционен проект на 01.06.2019г. от страна на възложителя е отразено и в Протокол 1 за изпълнение на подлежащи на разплащане услуги от 05.09.2019г., в който изрично е посочено Към 01.06.2019г. са изпълнени и подлежат на заплащане въз основа на този протокол и приложенията към него следните услуги: 1. Изработване на инвестиционен проект- фаза технически проект по подобекти и части . В тази връзка съдът не споделя застъпеното и в касационната жалба оплакване, че датата, на която възложителят е приел изготвеният инвестиционен проект, е 24.08.2021г., когато е подписан окончателния приемо-предавателен протокол за услугите по т.1.1.1- 1.1.4 от договора. Подобно тълкуване е в пълно противоречие с предвидените в документацията условия, която обвързва изпълнението на дейността с приемането на инвестиционния проект от възложителя, а не с неговото съгласуване или с цялостното изпълнение на договора, чийто предмет е включвало изработването му. Без значение е и моментът, в който е извършено частично или цялостно заплащане за изработения инвестиционен проект. Поставеното изискване е обвързано единствено с приемането на инвестиционния проект от възложителя, а не със съгласуването му с компетентните органи по ЗУТ. Съдът не споделя и развитото становище, че окончателното приемане на инвестиционния проект се осъществява едва с подписване на окончателен приемо-предавателен протокол в десетдневен срок след съгласуване и одобряване на проекта по чл. 144, ал. 1 от ЗУТ. При липсата на доказателства, че възложителят е направил възражения против предадения на 01.06.2019г. изработен инвестиционен проект и е поискал преработването му, следва да се приеме, че с предаването му на посочената дата проектът е приет от възложителя. Ето защо, при съобразяване на даденото в одобрената от възложителя документация указание относно определянето на тригодишния период, в който следва да е извършена мининум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, следва да се приеме, че посочената от касатора дейност попада извън този тригодишен период от датата на подаване на офертата от Енсол ВМ ЕООД- 24.09.2022г. до 24.09.2019г., определен съобразно дадените в документацията указания. Поради това съдът приема за правилни и законосъобразни изводите на възложителя и КЗК, че участникът Енсол ВМ ЕООД не е отговорил на критерия за подбор на възложителя да е изпълнил минимум една дейност за услуга с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните три години. Тази нередовност в заявлението за участие не е преодоляна, въпреки че на участника е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП да отстрани същата. След като касаторът не е доказал съответствие с разглеждания критерий за технически и професионални способности, правилно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. При липсата на касационни отменителни основания, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Изходът на спора обуславя и основателността на претенцията за заплащане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл.143, ал.3 от АПК. След като констатира, че претенцията е заявена своевременно и ответникът е представляван от юрисконсулт пред касационната инстанция, съдът определи възнаграждение в размер на 240 лева при съобразяване на правилата по чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,