Решение № 6958 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11303/2018 г.

Решение № 6958 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11303/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на "Симер 2016" ЕООД чрез представляващия и управляващия дружеството срещу решение № 4168/19.06.2018 г. по адм. д. № 9610/2017 г. на Административен съд София-град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-кметът на район "Средец" - Столична община не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу отказ на кмета на район "Средец" - Столична община за издаване на разрешение за търговия на открито със сладолед на територията на Градската и Борисова градина. С писмото се уведомява заявителят /жалбоподател/, че разрешителните за Борисова градина-детска площадка със слонче по смеха 01. 10 и за Градската градина няма да бъдат подновени. За Борисовата градина, според отказа, има одобрена схема по решение № 416/18.07.2013 г., но не са посочени точното място и площта за поставяне на самостоятелни мобилни търговски съоръжения, а актуалните схеми за сезонно поставяне на МТС могат да бъдат разгледани на интернет страницата на направление "Архитектура и благоустройство". С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил доводи за валидност и законосъобразност на обжалвания отказ. Според съда, кметът на район "Средец" е уведомен от главния архитект с писмо, приложено по делото, че схемите за Борисовата градина и Градска градина не са актуални, поради което единствената възможност е да уведоми за този факт, което е сторено с обжалвания отказ. Решението е необосновано и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения: Съгласно чл. 22 от Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община, изменена последно с Решение № 675 по Протокол № 61 от 27.09.2018 г, в актуалната редакция на постановяване на отказа, общият брой на местата, на които може да се извършва търговия на открито, разположението им, видовете съоръжения, площта, която заемат и стоковата специализация се определят със схеми, одобрени от Главния архитект на Столична община. Търговия на открито се извършва въз основа на разрешение за ползване на място (по образец), издадено от кмета на района, на територията на който ще се извършва дейността въз основа на заявление по образец. В случая е налице такова заявление, което удовлетворява изискването на чл. 24, ал. 2 от Наредбата. В случай че за едно и също място - чл. 24, ал. 6 от посочената Наредба, има повече от един кандидат, са посочени критериите, по които се извършва избора, като длъжностно лице, упълномощено от кмета на района извършва проверка и осигурява служебно за нуждите на производството необходимата информация и/или документи от съответния орган. По делото е изслушана и техническа експертиза, според която към заявлението е приложено схема, показваща местоположението на обекта, свалена от сайта на Столична община, НАГ. Според заключението, към датата на подаване на заявлението е била в сила обявената в сайта на НАГ схема по чл. 62, ал. 9 ЗУТ за разполагане на преместваеми обекти и рекламни съоръжения, одобрена с решение № 416/18.07.2013 г. на СОС по протокол № 43/18.07.2013 г., касаеща Борисовата градина. Съгласно тази схема са предвидени места за разполагане на мобилни и други търговски обекти в района на детска площадка "Слончето", като са показани 4 броя места за поставяне на преместваеми обекти- за сладолед, за пуканки, за царевица, за хот-дог. В случая обаче се прави смесване между два нормативни акта- Наредбата за преместваемите обекти, за рекламните, информационните и монументално-декоративните елементи и за рекламната дейност на територията на Столична община и Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община. Както се посочи, заявлението е по образец -приложение към Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община. Този нормативен акт предвижда схемата на местата за търговия на открито, разположението им, видовете съоръжения, площта, която заемат, да се одобрява от главния архитект на Столична община, докато както административният орган, така и вещото лице се позовават на схеми по чл. 62, ал. 9 за разполагане на преместваеми обекти и рекламни съоръжения, одобрена с решение № 416/18.07.2013 г. на СОС по протокол № 43/18.07.2013 г., касаеща Борисовата градина. По същество няма изследване на въпроса има ли одобрена схема от главния архитект именно за местата за търговия на открито за исканото място, още повече заявлението е именно по образец-приложение от Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Столична община. Както се посочи, този нормативен административен акт съдържа други изисквания за издаване на разрешение за търговия на открито върху терени общинска собственост, както и други предпоставки за издаване на разрешение. В конкретния казус не е извършено изследване налице ли са визираните в тази Наредба предпоставки, има ли одобрена схема от главния архитект, различна от схемата за преместваемите обекти, каквато е схемата, одобрена с одобрена с решение № 416/18.07.2013 г. на СОС по протокол № 43/18.07.2013 г., касаеща Борисовата градина. Не е подложен на преценка и въпроса има ли други заявления за посоченото място с оглед спазването на преимуществените критерии, визирани в относимата към конкретния казус Наредба. За тези относими обстоятелства не са ангажирани никакви доказателства, нито са давани указания на страните да ангажират относими към спора доказателства. Касационната инстанция се произнася по приложението на закона спрямо установените от първата инстанция като инстанция по същество факти. Касационната инстанция не може за пръв път да установява нови фактически констатации, за което липсват и доказателства. Липсата на установени фактически констатации от първата инстанция налага отмяна на обжалваното решение като процесуално незаконосъобразно и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да установи посочените в мотивите на този съдебен акт неустановени и относими факти. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,