Решение № 4840 от 13.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11762/2008 г.

Решение № 4840 от 13.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11762/2008 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК.). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Авис" ЕООД, с. Йоглав, община Ловеч против решение № 101/30.06.08 г. постановено по адм. д. № 243/07 г. от Окръжен съд-гр. Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против данъчен ревизионен акт (ДРА) № 111/09.0305 г. издаден от ТДД-Ловеч, в частта, в която е потвърден с решение № 302/28.05.05 г. на директор на РДД-В. Търново. В касационната жалба се твърди неправилност на решението, като релевираните касационни основания са допуснати от съда нарушения на производствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението и отмяна на ДРА в обжалваната му част. Претендират се разноски. Ответникът по касация- директорът на ДОУИ- гр. Велико Търново оспорва жалбата по съображения в писмен отговор на касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия след като прецени касационната жалба като допустима, досежно основателността и приема следното: Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е бил ДРА, в частта, в която на дружеството са определени: допълнително данък печалба и данък за общините за 2003 г. във връзка с увеличението на финансовия резултат преди данъчното преобразуване за същата година, направено от данъчните органи; начисленият допълнително ДДС във връзка с установени липси; определеният допълнително ДДС във връзка с отказано право на данъчен кредит по данъчни дебитни известия (ДДИ), издадени от "Амон РА" ООД. Този резултат от данъчната ревизия е във връзка със следните констатации: с ДРА е констатирано, че неправилно на осн. чл. 38, ал. 1 и ал. 2 от ЗКПО данъчният субект е извършил приспадане на загуби от минали години, които са приспаднати в минали периоди от предходни ДРА, в резултат на което не е признато намаление на финансовия резултат за 2002 г. на осн. чл. 23, ал. 3, т. 2 от ЗКПО със сумата от 30 035лв. С решението на регионалния данъчен директор, ДРА в тази част е отменен частично, тъй като е прието, че през 2002 г. данъчният субект е имал право да приспада загуба от 2000 г. но не в размера, в което приспадането е направено, а в по-малък размер, а именно-21 396, 56 лв. На това основание, ДРА е отменен за част от допълнително определените данък за общини и данък печалба и лихвите върху тях за 2002 г. С обжалвания ДРА в резултат на извършена инвентаризация на дружеството към 30.11.04 г. е установена липса в резултат на съпоставка между установените наличности продукция и посочената по счетоводни данни. Разликата е за следните продукти: дроб, бут, бон филе, магре, воденички, субпродукти, перушина. Общо разликата в килограми е 16 460, 09 кг. което изразено в стойност е 34 103,50 лева. На осн. чл. 82, ал. 1 и 2 от ЗДДС върху тази сума е начислен ДДС в размер на 6 818,33 лв. С ДРА на ревизирания субект не е признато право на данъчен кредит по ДДИ, издадени от "Амон-РА" ООД с констатациите, че тези известия са по повод на фактури за доставка на огушени патици и разфасовки от същите, но са издадени след законоустановения срок за това (след 3 до 5 месеца от датите на фактурите), през който период на закупените патици веднага се извършва преработка (клане), което от своя страна не позволява да се прецени спазването от ревизирания субект на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (съгласно който данъчната основа на облагаемите доставки не може да бъде по-ниска от себестойността на продукцията). Установено е също така, че издадените ДДИ не съдържат основание за издаването им, с което е нарушена разпоредбата на чл. 96, т. 3 от ЗДДС. В резултат е прието, че не е налице предпоставката на чл. 65, ал. 4, т. 3 и ал. 5 от ЗДДС и е определен ДДС за внасяне за месечни данъчни периоди- м. 06, м. 08, м. 09 и м. 10. 2004 година. С решението на Великотърновски окръжен съд е отхвърлена жалбата срещу посочената част от РА поради недоказаността и, като е прието, че материалният закон е приложен правилно от данъчните органи. Решението на първоинстанционния съд в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против ДРА относно увеличението на финансовия резултат с приспаднатата загуба от 2000 г. в размер на 8 638,44 лв. разликата между 30 035 лв. (по ДРА) и 21 396,56 лв. (съгласно сумата призната за приспадане с решението на директора на РДД) (и начислените във връзка с това преки данъци е правилно. По този въпрос спорът се свежда до размера на загубата през 2000 г. или по-конкретно дали той е 54 419 лв. както е по ГДД за 2000 г. или е 50 334,56 лв. какъвто е установен с ДРА № 135/02 г. Неоснователно и невярно се твърди от касатора, че с влязло в сила съдебно решение е отменен изцяло ДРА № 135/02 г. Видно от решение № 10752 от 2006 г. на ВАС по адм. д. № 2676/06 г. е, че е потвърдено решението на великотърновски окръжен съд, в частта, в която е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против този ДРА в частта, в която е преобразуван финансовия резултат за 2000 г. В този смисъл загубата за 2000 г. следва да се приеме, че е в размер както е установена по ДРА № 135/02 г. В решението на директора на РДД-Велико Търново се сочи, че размерът на тази загуба по посочения ДРА е 50 334,56 лв. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства, че загубата е в по-висок размер от посочения, поради което правилно в тази част от спора, жалбата е преценена като недоказана. Решението на Великотърновски окръжен съд в тази част от спора следва да се потвърди като правилно. Неоснователна е касационната жалба в частта, в която се иска отмяна на съдебното решение относно отхвърляне на жалбата срещу ДРА в частта, в която на осн. чл. 82, ал. 1 и 2 от ЗДДС върху установена липса е начислен ДДС. Основното възражение на жалбоподателя е, че не е налице липса на перушина и субпродукти, тъй като първата е била в процес на обработка, а субпродуктите са били осчетоводени по счетоводни сметки. Тези възражения на жалбоподателя са недоказани, поради което първоинстанционният съд правилно не е ги е уважил. Основателно съдът не е кредитирал заключението на вещото лице в тази част, тъй като видно от заключението му констатациите на експерта са изградени на база "извънсчетоводни справки", които не са представени по делото и за които не се изискват специални знания, за да бъдат преценявани. Жалбоподателят е следвало да ангажира тези документи по делото, за да може съдът да ги прецени непосредствено. Непредставянето им води до неубедителност на констатациите на вещото лице и до недоказаност на твърденията на жалбоподателя. Обстоятелството, че с касационната жалба за м. 11.04 г. е представен влязъл в сила Акт за прихващане и връщане не води до промяна на резултата, тъй като установяването на липса не може да се открие от преглед на счетоводните документи за месечния данъчен период, какъвто се прави при издаването на ДАПВ, а е резултат на по задълбочен процес на изследване включващ и инвентаризация на наличните активи. Начисляването на ДДС върху установената липса именно през м. 11.04 г. е направено в полза на ревизираното лице вероятно от гледна точка на дължимата лихва за забава, но е реално възможно тази липса да е през друг месечен период в рамките на ревизирания по ЗДДС . Неоснователна е касационната жалба и относно определения допълнително ДДС за м. 10.04 г. Както се посочи по-горе в мотивите, определеният допълнително ДДС е резултат от непризнат данъчен кредит по ДДИ № 0. . . 557/29.10.04 г. издадено на жалбоподателя през този месец от "Амон-Ра"ЕООД. Обстоятелството, че в ДДИ липсва основанието за изменение на данъчната основа, каквото е изискването на чл. 96, т. 3 от ЗДДС (отм.) е достатъчно да се приеме, че е издадено без основание. Представеното "основание- приложение" към това ДДИ няма достоверна дата, поради което не следва да се приема, че именно вписаното в него е основанието за издаването на ДДИ. За останалите месечни данъчни периоди, в които е определен ДДС за внасяне, а именно -м. 06, м. 08 и м. 09. 2004 г. с оглед представените с касационната жалба ДАПВ за тези месеци, решението на първоинстанционния съд се явява неправилно и следва да бъде отменено. В тази част от спора ДРА се явява нищожен, тъй като с влезли в сила данъчни актове са установени резултатите по ЗДДС за тези периоди. При това положение, изменение на резултатите за тези периоди може да има единствено и само в хипотезата на чл. 116 ДПК във вр. с чл. 115, ал. 2 от същия кодекс, в който случай ревизията се възлага от директора на РДД. В конкретния случай, ревизията включително и за тези периоди е възложена от директор на ТДД, поради което следва да се приеме, че е възложена от некомпетентен орган, а липсата на компетентност за административния орган винаги води до нищожност на издадения акт. В този смисъл обжалваният ДРА в частта относно начисления ДДС за периодите м. 06, м. 08 и м. 09.2004 г. е нищожен, поради което тази нищожност следва да се прогласи. Първоинстанционният съд не е съобразил тези обстоятелства, тъй като не е разполагал с данни за тях. Въпреки това обаче, решението му по тази част от спора следва да се отмени като неправилно, а вместо това нищожността на ДРА в посочените части следва да се прогласи. Воден от горните съображения Върховният административен съд