Решение № 6018 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3646/2011 г.

Решение № 6018 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3646/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от консорциум "Ивал - Б" (гражданско дружество по чл. 357 от ЗЗД) със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, представлявано от Диана Хр. Попчева, с участници: Ивал" ООД гр. Пловдив, "Брайт - 2000" ООД, гр. Пловдив, и "Подем" ЕООД - гр. Пловдив, чрез адв. Б. Джелепов, против решение № 159 от 15.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка № 38/57/75/2011 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № Р-1505/27.12.2010 г. на ректора на медицинския университет - гр. Пловдив, с която е определен изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка по пет позиции и с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата и че неоснователно е отстранен от процедурата. Развити са съображения за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - 42, ал. 2 и чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), тъй като, противно на приетото от помощната комисия, а после и от възложителя, той в офертата си е представил по едно отделно техническо предложение (Приложение № 13) за всяка от обособените пет позиции, за които участвал и във всяко техническо предложение е вписал един-единствен гаранционен срок (120 месеца) за СМР по всяка обособена позиция, поради което е неверен изводът, че е предложил различни гаранционни срокове за различните обособени позиции, още по-малко във варианти на офертата, или на гаранционния срок. Настоява, че е предложил еднакъв срок за всички обособени позиции, поради което тълкуването, че той не е общ, е противно на логиката и закона. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя и постановяване на друго решение по съществото на спора, като преписката се върне за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответниците - Ректорът на Медицински университет - гр. Пловдив, "ГБС - Пловдив" АД и "Булстрой Груп" ООД не изпращат представители, нито становища по жалбата. Заинтересованата страна - консорциум "ВК ОМЗ - СТРОЙ" с участници: ЕТ "Васил Иванов Костов" и "Оптико - Механичен завод" ООД не заявява становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против Решение № Р-1505/27.12.2010 г. на Ректора на медицинския университет - гр. Пловдив, с която е определен "консорциум "ВК ОМЗ - Строй" за изпълнител по петте позиции в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР (строително-монтажни работи) за осигуряване на достъпна и рентабилна инфраструктура на Медицински университет Пловдив чрез подобряване на енергийната ефективност на сградите и модернизация на Библиотечно - информационния център по пет обособени позиции: Обособена позиция 1 - извършване на СМР (строително-монтажни работи) на подобект: филиал на БИЦ - База 1 (ФБ-Б1), бул. "В. Априлов" 15 А, гр. Пловдив съгласно техническо задание; Обособена позиция 2 - извършване на СМР (строително- монтажни работи) на подобект: Централна библиотека на БИЦ (ЦБ), бул. "Пещерско шосе" 66, гр. Пловдив съгласно техническо задание; Обособена позиция 3 - извършване на СМР (строително - монтажни работи) на подобект: филиал на БИЦ медицински колеж (Ф-МК), бул. "Братя Бъкстон" № 120, гр. Пловдив съгласно техническо задание; Обособена позиция 4 - извършване на СМР (строително-монтажни работи) на подобект: филиал на БИЦ - комплекс студентски общежития - (Ф-СО), ул. "Царевец" № 2, гр. Пловдив съгласно техническо задание; Обособена позиция 5 - извършване на СМР (строително -монтажни работи) на подобект: енергийно спестяващи мерки на медицински колеж, бул. "Братя Бъкстон", гр. Пловдив съгласно техническото задание, и с което жалбоподателят е отстранен от участие, поради това, че офертата му не отговаряла на обявените изисквания на три основания- документът пот. 2.12. от документацията не е във формата на Приложение № 6, Документът по т. 2.17. от документацията не е подписан от упълномощен представител на участника и в техническите предложения на участника има варианти на офертата - предложени са различни гаранционни срокове, въпреки изискването на т. II. 1.6. в обявлението на поръчката. Възраженията в жалбата до КЗК са били за незаконосъобразност на акта по трите посочени в него основания, предвид неверност на фактическите основания и "абсолютно" неправилен извод, че наличието на еднакъв гаранционен срок за различните обособени позиции представлява " вариант на оферта". От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата - открита по вид, с посочения по-горе предмет, е открита с решение № Р-1250/28.10.2010 г. на възложителя и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Установила, че съгласно т. II. 1.6 от обявлението възложителят посочил, че няма да бъдат приети варианти на офертата, а в т. 2.20. от документацията за участие - че участниците следва да представят техническото предложение по Приложение № 13.В т. 1 на образеца на Приложение № 13 гаранционният срок следва да се посочи в календарни месеци за всички СМР, с уточнението, че предложеният срок трябва да отговаря на изискванията на Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, като предложеният гаранционен срок може да бъде по-дълъг от предвидения в тази наредба. Установила още, че в т. 2 от утвърдената от възложителя методика за класиране на офертите, във формулата за оценяване, с означение Т2 е посочен гаранционен срок (общ) на извършеното СМР с тежест 40 %. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в протоколи - № 1 от 19.11.2010 г. и № 2/3.12.2010 г. Видно от първия, комисията приела, че участникът Консорциум "Ивал - Б" е представил документ по т. 2.12. от документацията не във формата на Приложение № 6, документът по т. 2.17. от документацията не е подписан от упълномощен представител на участника, а в техническите предложения на участника има варианти на офертата - предложени различни гаранционни срокове, противно на изискването на т. II. 1.6. в обявлението . Предвид горното, а и защото комисията приела, че дружеството е представило оферта, несъобразена с изискванията на възложителя, на осн. чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 НВМОП тя го предложила за отстраняване от открития конкурс. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и 3 и чл. 42, ал. 2 от НВМОП. При тези данни и по съображения, изведени от чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП, КЗК обосновала извод, че първите две основания за отстраняването на този участник не са налице, но е налице третото - това по 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. С техниката на препращането и по съображения, изложени по жалбата на другия отстранен участник "ГБС - Пловдив" АД и с мотиви, че документацията е влязла в сила, обосновала извод, че консорциум "Ивал Б" е отстранен правилно и законосъобразно, поради предложени отделни гаранционни срокове по различните видове СМР. Изрично приела, че няма варианти на офертата, респ. предложени различни гаранционни срокове, но тъй като не бил предложен един гаранционен срок, приела, че съдържанието на офертата не съответствало на посоченото в техническото предложение. При този извод приела, че жалбата е неоснователна и я отхвърлила. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Основателно е единственото възражение в жалбата за проявен формализъм при преценка на третото основание за отстраняване на участника консорциум "Ивал Б от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като той е съобразил офертата си със задължителните указания в документацията за подготовката на офертите и тяхното съдържание. Видно от представените доказателства, техническите предложения в офертата на Консорциум "Ивал Б" (л. 2 от приложение 1.11, л. 1 от приложение 1.8, л. 1 от приложение 1.9, л. 1 от приложение 1.12) съответстват на приложения Образец№ 13 (л. 345 от делото), тъй като в техническото си предложение Консорциум "Ивал - Б"е посочил следното: по обособена позиция № 1, по т. I гаранционен срок: АС - 120 месеца, ЕЛ - 120 месеца, ПИ - 120 месеца, видео - 120 месеца, ОВ - 120 месеца, рампа за инвалидни колички - 120, сигнално-охранителна система - 120 месеца; по обособена позиция № 2, по т. I гаранционен срок - АС - 120месеца; ЕЛ- 120 месеца; ПИ - 120 месеца; видео - 120 месеца; ОВ - 120 месеца; хидроизолации - 120 месеца; по обособена позиция № 3, по т. I гаранционен срок - АС - 120 месеца; ЕЛ - 120 месеца; ПИ - 120 месеца; видео - 120 месеца; ОВ - 120 месеца; рампа за инвалидни колички - 120 месеца; външен асансьор - 120 месеца; по обособена позиция № 4, по т. I гаранционен срок АС - 120 месеца; ЕЛ - 120 месеца; ПИ - 120 месеца; видео - 120 месеца; ОВ - 120 месеца; хидроизолация покрив - 120 месеца; рампа за инвалидни колички - 120 месеца; и по обособена позиция № 5, по т. I гаранционен срок: енергийно спестяващи мерки - 120 месеца. Налага се извод, че единственият срок от 120 месеца, посочен по всеки вид СМР, не само не е във варианти, както е приел възложителят, но и не са предложени различни гаранционни срокове, както е приела КЗК. Вярно е, че предложеният срок не е общ, каквото с дребен шрифт е изписано изискването по формулата в методиката за оценка, но в никакъв случай не е различен, тъй като е изписан един и същ (еднакъв) срок по всички позиции на техническото предложение. Затова е необоснован изводът на КЗК, че жалбоподателят е отстранен правилно и законосъобразно от възложителя поради предложени "различни" гаранционни срокове в техническото предложение . Налага се и вторият и решаващ извод, че в офертата е предложен един гаранционен срок, съответстващ на образеца на техническото предложение на възложителя. От съществено значение в случая е фактът, че посоченото от страна на възложителя изискване в образеца на техническото предложение - Приложение № 13, а именно в т. 1 да се посочи "гаранционен срок в календарни месеци за всички СМР, като сроковете да съответстват на минимално определените в Наредба № 2", е изпълнено, тъй като жалбоподателят безспорно е представил една оферта за участие в процедурата с технически предложения по всички обособени позиции. С оглед изложеното следва, че помощната комисия, а после и възложителят са допуснали нарушение на чл. 21, ал. 1, т. 3 НМВОП, тъй като първата е предложила, а вторият е възприел предложението да отстрани от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя. С оглед горното, и КЗК е допуснала нарушение на материалния закон, тъй като чл. 21. ал. 1, т. 3 НВМОП задължава комисията да предложи за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, каквато хипотеза в случая не е налице. Затова е основателен доводът за неправилно отстраняване на оспорващия консорциум. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав намира, че в оспореното решение е допуснато нарушение на 42, ал. 2, вр. с чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП по отношение на оспорващото дружество. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че след като КЗК не е установила допуснатите от възложителя нарушения на материалния закон, тя неправилно е приложила материалния закон и е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. С оглед отмяната на решението на КЗК и предвид липсата на необходимост от събиране на допълнителни доказателства, както и поради обстоятелството, че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови решение по съществото на жалбата. По изложените по-горе съображения и тъй като по жалбата на третия отстранен участник ("Булстрой Груп" ООД) КЗК е приела, че този участник неправилно е отстранен по обособени позиции № 1, 2, 4 и 5 и е отменила акта на възложителя по тези четири позиции, с оглед горния извод за неправилно отстраняване на жалбоподателя в настоящото производство, се налага решението на КЗК да бъде отменено по отношение на него, и преписката да се върне за разглеждане и по позиция № 3, за която той е участвал, наред с останалите четири. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение, По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,