Решение № 12552 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8235/2020 г.

Решение № 12552 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8235/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Мега ойл транс БГ" ЕООД, гр. С., против решение № 574 от 16.07.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК- 390/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 39 от 10.06.2020 г. на директора на Ботаническа градина при БАН за откриване на процедура от вида "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 300 хил. литра ± 10 % течно гориво за отопление, за изгаряне в стационарни горивни инсталации, предназначено за отопление на оранжериите на Ботаническата градина за отоплителни сезони 2020/2021 и 2021/2022 години". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и присъждане на разноските. Ответникът – Директорът на Ботаническа градина на БАН, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и за неправилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде отменено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка №КЗК- 390/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мега ойл транс БГ" ЕООД срещу решение № 39 от 10.06.2020 г. на директора на Ботаническа градина при БАН за откриване на процедура от вида "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 300 хил. литра ± 10 % течно гориво за отопление, за изгаряне в стационарни горивни инсталации, предназначено за отопление на оранжериите на Ботаническата градина за отоплителни сезони 2020/2021 и 2021/2022 години". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Мега ойл транс БГ" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. Комисията е счела, че за да проведе процедурата, възложителят трябва да избере стокова борса в Република България, а след това – неин член, с който да сключи договор за борсово посредничество. Договорът за посредничество е комисионен договор. Борсовата сделка е договорът за покупко-продажба между посредника и другия член на борсата, който представлява производителя/вносителя/търговеца. Посредникът (член на борсата), посредством свой лицензиран брокер, е оторизиран от възложителя да договори параметрите на сделката за доставка, в случая – на течно гориво за отопление. В БП са предвидени специфични правила за борсова търговия с обществени поръчки – Раздел ХV. В чл. 102, ал. 2 БП е посочено, че търговията със стоки, предмет на обществена поръчка, се осъществява на основа заявките на брокерите, представляващи възложителите на обществени поръчки, и насрещните заявки на брокерите, представляващи кандидати за доставчиците по обществени поръчки. Същественото е, че борсовата сделка се сключва между членове на НСБ АД. Няма как да се реализира хипотезата, твърдяна от "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД, че производител/вносител/търговец сам ще определи цената на горивото, което ще доставя. Борсовият правилник не позволява един член да сключва сделки сам със себе си, а чл. 79, ал. 4 ЗОП препраща към правилата на съответната борса. Комисията приема още, че при подготовката и сключването на борсови сделки членовете на борсата и техните упълномощени брокери, включително и при сделки в полза на клиенти на членовете, следва да спазват следните основни правила: 1. Членът на борсата определя и възлага чрез поръчка за борсова сделка на брокера си оттъргуване на вида стока и обема на сделката, като му определя и параметрите на борсовата стратегия по време на борсовата сесия с оглед защита на собствените си интереси. 2. При установен контакт с клиент, който не е член на борсата, брокерът уведомява и съгласува с члена параметрите по сделката с оглед крайно оформяне на поръчката, ако членът не е предоставил необходимите пълномощия на своя брокер. 3. След съгласуването брокерът приема от потенциалните продавачи или купувачи писмена поръчка, която съдържа следната минимална информация: име на клиента; вида на сделката; покупка или продажба; вида на стоката, на контракта и срока на доставка; брой партиди /контракти/, които ще се търгуват; качествени изисквания; изисквания за цената на оттъргуване и срока на валидност на поръчката. Дали ще се установи единна базова цена, под която не трябва да се слиза, е въпрос на стратегия при реализиране на доставка чрез борсата. Въпрос на преценка в рамките на оперативната самостоятелност е дали да се посочи изрично, при формиране на цената, средна или друга стойност, като е вероятно последното да доведе до постигането на по-добри параметри на сделката. Възможно е, също така, в договора за борсово представителство, който следва да урежда и комисионното възнаграждение, възложителят да постигне такава договореност с изпълнителя. Но това е въпрос по целесъобразност, който е изключен от контрола по законосъобразност, упражняван от КЗК. Предвид изложеното и доколкото самият жалбоподател не навежда конкретни факти и обстоятелства, които да обосновават незаконосъобразност на възприетия от възложителя подход при определяне на цената, КЗК намира, че е допустимо цената да се формира като "цена на горивото към момента на доставка, увеличена с договорената на сесия на НСБ АД търговска надбавка" или по какъвто и да било друг начин, доколкото в деня на борсовата сесия следва да се постигне най-ниска цена, което в случая е изпълнимо. Решението е правилно. Видовете процедури, които могат да използват възложителите, са визирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, като в т. 8 е предвидена възможността за договаряне без предварително обявление. Съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в изрично изброени случаи. Един от тях, регламентиран в т. 7 е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, търгувана на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерски съвет, по предложение на Министъра на финансите. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление се определят с Правилник за прилагане на ЗОП /ППЗОП/ и по- конкретно с разпоредбите на Раздел Х на Г. пета. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ППЗОП предписва в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и т. 13 от ЗОП възложителите да посочат и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Ал. 2 на чл. 64 ППЗОП регламентира изчерпателно задължителните реквизити на поканата, която се изпраща до лицата, посочени в ал. 1. Наред с това, съгласно чл. 65, ал. 1 ППЗОП възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и 3 от с. з., а именно, да не одобрява и изпраща покана в изрично изредени случаи, измежду които е и възлагането по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Съобразно предписанието на чл. 65, ал. 2, предл. второ ППЗОП, при такова възлагане необходимата информация за провеждане на процедурата се посочва в решението за нейното откриване. Правилно е прието от КЗК, че видът на процедурата е "договаряне без предварително обявление", тъй като нейният предмет – течно гориво за отопление – е стока, която се търгува на стокова борса според Постановление 191/29.07.2016 г. на Министерския съвет. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП, в случаите по ал. 1, т. 7, каквато е настоящата хипотеза, договорът се сключва по правилата на съответната борса. Неоснователен е доводът на касатора, че възложителя в нарушение на чл. 65, ал. 1 ППЗОП не е посочил необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване. Видно от решение № 39 от 10.06.2020 г. г., с което е открита процедура от вида "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на 300 хил. литра ± 10 % течно гориво за отопление, за изгаряне в стационарни горивни инсталации, предназначено за отопление на оранжериите на Ботаническата градина за отоплителни сезони 2020/2021 и 2021/2022 години" е, че предмет на обществената поръчка е доставката на 300 хил. литра ± 10 % течно дизелово гориво за отопление (10 ppm, код по CPV 09134200-9, КН 27101943 ) за отопление на оранжериите на Ботаническата градина. Горивото е предназначено за изгаряне във водогрейни котли (ГНВ 550 и КВН 055) и е за отоплителни сезони 2020/2021 и 2021/2022 години. Качеството на горивото да е по БДС и трябва да съответства на Наредба за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол. Количеството е ориентировъчно и Възложителят не се ангажира да го усвои изцяло и не носи отговорност пред Доставчика за претенции в случай, че обемът на поръчката не бъде изпълнен изцяло. Срок на договора: Борсовият договор влиза в сила от датата на подписване за срок до 30.04.2022 г. или до изчерпване на количествата, което събитие настъпи първо, считано от датата на сключването му. Срок на доставка: Доставките ще се извършват чрез периодично повтарящи се поръчки съобразно нуждите на купувача, по писмени заявки, но не по-късно от 4 (четири) календарни дни от получаване на заявката. Първа доставка за 2020 г. в началото на отоплителен сезон 2020/2021 г. Модул на делимост, брой контракти: 1 (един) контракт, с модул на делимост в зависимост от всяка една конкретна заявка на купувача. Минимални количества за доставка: доставка на минимум 5000 литра при една заявка. Място на предаване: франко обект на складовото стопанство на купувача – Ботаническа градина при БАН в град С., Околовръстен път, № 22. Горивото ще се доставя наливно, до складовото стопанство на купувача, доставено с цистерни на продавача. Начин на формиране на цена без ДДС: цената на заплащане на всяка отделна партида течно гориво за изгаряне в стационарни горивни инсталации с цел отопление, е действащата цена за 1000 литра без ДДС за Дизелово гориво 10 ppm, код по CPV 09134200-9, КН 27101943 на производител/вносител/търговец към датата на доставката, увеличена с договорената на сесия на "Национална стокова борса" АД търговска надбавка. Критерий за подбор: най-ниска предложена цена. Иначе казано, възложителят е посочил подробно необходимата информация в решението си за откриване на обществената поръчка. Съгласно чл. 65, ал. 1 ППЗОП, възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3, когато сключва договори на определени, визирани в закона правни основания, измежду които и това по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Т. е., когато сключва тези договори, възложителят може да не одобрява и изпраща покана за участие в процедурата, но в тези случаи, съгласно предложение второ от разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ППЗОП, възложителят е длъжен да посочи необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване, каквато в настоящия случай е налице. Доводът на касатора, че цената е определяема към датата на съответната доставка е неоснователен. Според чл. 106 от Борсовия правилник, борсовите сделки за доставка по обществени поръчки са: 1. "Сделки с незабавно изпълнение", при които страните по сделката са договорили доставката, предмет на обществената поръчка да бъде изпълнена в срок до 10 работни дни след сключване на борсовия договор. 2. "Форуърдни сделки", в т. ч. "флотан", при които страните по сделката са договорили изпълнението на доставката да се осъществи по цена, договорена по време на борсовата сесия и в срок по-дълъг от 10 работни дни, договорен при сключване на борсовия договор. Според чл. 30 от правилника, сесиите на всички борсови кръгове в частта им за сделки с незабавно изпълнение и форуърдни сделки се провеждат при спазване на следните правила: - ценовото ниво, от което започва договарянето на сделките, е цената на откриване, която се указва, закръглена до един лев. - стъпката за движение на цената е един лв. - максималното отклонение на цените по сключени сделки не може да бъде по-голямо от + 20 % от цената на откриване. Обосновано е прието от Комисията, че според чл. 43 от Борсовия правилник, при подготовката и сключването на борсови сделки членовете на борсата и техните упълномощени брокери, включително и при сделки в полза на клиенти на членовете (в черно от КЗК), следва да спазват следните основни правила: 1. Членът на борсата определя и възлага чрез поръчка за борсова сделка на брокера си оттъргуване на вида стока и обема на сделката, като му определя и параметрите на борсовата стратегия по време на борсовата сесия с оглед защита на собствените си интереси. 2. При установен контакт с клиент, който не е член на борсата, брокерът уведомява и съгласува с члена параметрите по сделката с оглед крайно оформяне на поръчката, ако членът не е предоставил необходимите пълномощия на своя брокер. 3. След съгласуването брокерът приема от потенциалните продавачи или купувачи писмена поръчка, която съдържа следната минимална информация: име на клиента; вида на сделката; покупка или продажба; вида на стоката, на контракта и срока на доставка; брой партиди /контракти/, които ще се търгуват; качествени изисквания; изисквания за цената на оттъргуване и срока на валидност на поръчката. В тази връзка е правилен и изводът на КЗК, че дали ще се установи единна базова цена, под която не трябва да се слиза, е въпрос на стратегия при реализиране на доставка чрез борсата. Въпрос на преценка в рамките на оперативната самостоятелност е дали да се посочи изрично, при формиране на цената, средна или друга стойност, като е вероятно последното да доведе до постигането на по-добри параметри на сделката. Възможно е, също така, в договора за борсово представителство, който следва да урежда и комисионното възнаграждение, възложителят да постигне такава договореност с изпълнителя. Правилно е прието от КЗК, че е допустимо цената да се формира като "цена на горивото към момента на доставка, увеличена с договорената на сесия на НСБ АД търговска надбавка" или по какъвто и да било друг начин, доколкото в деня на борсовата сесия следва да се постигне най-ниска цена, което в случая е изпълнимо. За пълнота следва да се посочи, че цитираните от касатора решения на КЗК и ВАС са неотносими, тъй като касаят обществени поръчки с форма чрез процедура "публично състезание" и "открита процедура". Тези процедури се различават от тази по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП на договаряне без обявление, което е с предмет доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък одобрен с акт на Министерски съвет по предложение на министъра на финансите. И другото посочено от касатора решение на ВАС по адм. д. № 7264/2019 г. касае различен случай, при който в решението за откриване на процедурата " не са конкретизирани и индивидуализирани стоките, предмет на доставка..... тяхното количество, изискванията за тяхното качество, конкретното място на предаване на стоките, изискуемите срокове за предаване". Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно, не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховния административен съд, четвърто отделение,