Решение № 6748 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Белоградчик, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Златанов срещу решение 15/13.02.2023 година на Административен съд гр. Видин по адм.д. 1/2023 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-1129/07.12.20022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора съдът не обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност, не е изложил собствени мотиви и не отговорил на представените в жалбата възражения. Твърди, че въведеното от възложителя условие за прилагане на съответните доказателства, удостоверяващи декларираните от участниците данни цели осигуряване спазването на принципите и правилата, прокламирани в Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорва квалификацията на твърдяното нарушение и твърди неправилно посочване на правното основание от страна на административния орган. Твърди, че първоинстанционният съд не е обърнал внимание на възражението, че към момента на стартиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка, редакцията на чл. 192, ал. 3 от ЗОП (ДВ, бр. 102 от 2019г., в сила от 01.01.2020г.) се е намирала в противоречие с чл. 96а, ал. 2 ППЗОП. При възлагането на поръчката не било допуснато визираното нарушение, което да налага определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт или алтернативно да се отмени обжалваното съдебно решение и да се върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Видин е образувано по жалба на община Белоградчик срещу решение РД-02-36-1129/07.12.2022 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 48/02.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ЕООД. С решението е констатирано нарушение на чл. 67, ал.1 във връзка с чл. 195 и чл.2, ал.1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. (приета с ПМС 57/28.03.2017 г., в редакцията й към датата на издаване на административния акт). За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена проверка на основание чл. 218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. По възражението на касатора за допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд: Касационната инстанция приема, че в хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите му в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими за определянето на финансова корекция. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Досежно правилното приложение на материалния закон: Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности? Страните не спорят, че между община Белоградчик и Министерство на регионалното развитие и благоустройството е сключен административен договор РД-02-37-56 от 01.09.2020 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 година, с предмет Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белорадчик, бул. Съединение 23, ул. Отец Паисий 1-3, ул. Княз Александър Батенберг 1, 2, 4 и 8. В процедура по изпълнение на този договор, общината публикува на 30.01.2020 г. обява 155 за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет Избор на изпълнител за изготвяне и обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл.169, ал.1, т.1-5 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорт на многофамилни жилищни сгради на територията на община Белоградчик. Процедурата по ЗОП приключва с подписване на договор за възлагане на обществена поръчка 48/02.03.2020 година с изпълнител Билденерджи ЕООД. В обявата, в частта Друга информация" (стр.8 и стр.9 от обявата на л. 97 по делото на АС) са посочени условията, на които трябва да отговаря офертата, както и документите, които следва да се представят заедно е нея. Спорните на под т.6 и т.7, според които: 6.Списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга по Образец 9; 7.Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата по Образец 10; С посочените в т.6 и т.7 документи се доказва критерия за подбор, касаещ технически и професионални способности на участниците, заложен на страници 5 и 6 от изготвената Обява към поръчката. С писмо с изх. 99-00-6-604 от 04.11.2022 година бенефициерът е уведомен, че е налице регистриран сигнал със съмнение за нередност. В срока е постъпило възражение от община Белоградчик, с което се възразява, че не е налице твърдяното нарушение, основателността и размера на предложената финансова корекция, за което са изложени подробни съображения. С решение РД-02-36-1129 от 07.12.2022 година РУО на ОПРР 2014-2020 година, на основание чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил на бенефициера община Белоградчик финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор48/02.03.2020 година с изпълнител Билденерджи ЕООД за допуснато нарушение на чл.67, ал.1, във връзка с чл.195 и чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1а към чл.2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Първоинстанционният съд е приел за правилен извода на УО на ОПРР, че възложителят е допуснал нарушение на ЗОП. Прието е, че възложителят е заложил Критерия за подбор Технически и професионални способности, да бъде доказан от участниците още на етапа на подаване на офертите. Приел е, че изискването за представяне на доказателства за извършени услуги и за определена професионална компетентност на експертите, на етапа на подаване на офертата противоречи на чл.67, ал.1 от ЗОП. В Глава XXVI ЗОП не се съдържали правила за доказване липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Според административния орган и първоинстанционния съд в приложимата на ЗОП редакция, в чл.192, ал.З от ЗОП е посочено: Към офертата участниците подават ЕЕДОП за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, ако има такива. От това следвало, че към датата на стартиране на процедурата 31.01.2020г., възложителят е трябвало да изисква прилагане на ЕЕДОП и деклариране на личното състояние и критериите за подбор, а да изисква доказване на съответствието с декларираните обстоятелства, чак при сключване на договор. Вместо това, той е изискал представяне на конкретни доказателства за съответствие с критерия Технически и професионални способности" при подаване на офертата, което представлява ненужна административна тежест и с което е нарушил чл.67, ал.1 от ЗОП. Решението на първоинстанционния съд е правилно. Първоинстанционният съд и органът приемат, че поставените от бенефициера изисквания за доказване на съответствието с критериите за подбор към датата на подаване на офертата са в противоречие с чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП. Този извод е правилен. Единният европейски документ за обществени поръчки е въведен в националното законодателство с разпоредбата чл. 67, ал. 1 ЗОП. Чрез единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допускане и подбор. На етап подаване на оферта, законът допуска единствено деклариране на обстоятелства, за които може да се представи списък. Като е изискал към момента на подаване на офертата доказателства от участниците за извършени услуги и за определена професионална компетентност на експертите, същият е нарушил посочените по-горе разпоредби. Фактът, че обществената поръчка се провежда не чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, а чрез събиране на оферти с обява не променя това изискване. Сключването на договор за обществена поръчка чрез събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед на чл. 195 ЗОП не е изключен от изискванията на закона. А поставеното от закона чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление на основно изискване, установено в Закона за обществените поръчки на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за икономическите оператори, които сами по себе си допринасят за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Изводите на първоинстанционния съд в насока материална законосъобразност на обжалвания административен акт са правилни. Неоснователни са възраженията на касатора, че към момента на стартиране на процедурата по възлагане на обществената почърка, редакцията на чл. 192, ал. 3 ЗОП (ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 01.01.2020 г.) се е намирала в противоречие с чл. 96а, ал. 2 ППЗОП, тъй като това е неприложима редакция преди датата на стартиране на процедурата. Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция. Посочените нарушения на ЗОП попадат в обхвата на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. При прилагане на чл. 71, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за този вид нередности е приложима финансова корекция по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 11, б. б е 5% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор 48/02.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ЕООД. Административният орган е изложил мотиви в акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, също и за нейния размер. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени съдебни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл.78, ал.8 ГПК, вр. с чл.144 АПК, чл. 37, ал.1 Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд