Решение № 8390 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3246/2019 г.

Решение № 8390 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3246/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Хромакс-Трафик" ООД със седалище в град Пещера против решение № 98 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК-38/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 12491 оп-361 от 21.11.2018 г. на директора на Дирекция "Комуникационни и информационни системи" към Министерство на вътрешните работи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за допуснати нарушения на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Възложителят - директор на Дирекция "Комуникационни и информационни системи" /КИС /към Министерство на вътрешните работи изразява чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Е. Сотирова становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна – ДЗЗД "ТехноЛинк" изразява чрез процесуалния си представител – адвокат Величкова също становище за неоснователност на касационната жалба. Съдружниците в гражданското дружество – "ТехноЛогика" ЕАД и "Телелинк Бизнес Сървисиз" ЕАД не вземат отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК детайлно е обсъдила всеки един от направените доводи за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата и обявлението. Формираните правни изводи са обосновани и съответни на законовите разпоредби. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от "Хромакс-Трафик" против решение на директора на КИС на МВР за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за изграждане на Единен център за обработка на нарушенията /ЕЦОН/. Направил е девет възражения за допуснати нарушения на закона при откриване на процедурата и публикуване на обявлението. Първите две са изключително формални и касаят обявените основания за задължително отстраняване във връзка с личното качество на участниците и по-специално пречките по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Третото и четвъртото са относно попълване на информацията в обявлението, касаеща подпоказателите за оценка по качествения показател и липсата на точно определено количество на обществената поръчка. Петото възражение касае изискването за представяне на сертификати за повишаване качеството на услугите в IT сектора и сигурността на информацията в предложението за изпълнение на предмета на поръчката, а не декларирането им в документите за подбора. Шестото възражение касае въведеното изискване за определен професионален опит, придобит при точно определен брой години за водещите експерти. От всички въведени изисквания относно професионалната им квалификация и опит, твърденията са насочени единствено срещу годините стаж. Седмият довод за незаконосъобразност касае правилото на чл. 104, ал. 2 ЗОП, като законово уредена възможност на възложителя да промени реда на разглеждане на предложенията при наличие на определени условия. Последните две касаят разписаните минимални технически изисквания, които според жалбоподателя водят до един производител и неяснота относно текущите комутатори в системата. Възложителят е представил възлагателната преписка, като подробно е взел отношение за неоснователност на всяко едно от възраженията. Специално по отношение твърденията за въведени условия, насочващи към конкретен модел, е отчел бланкетния му характер, липсата на доказателства и данни за квалификация на модела, който евентуално жалбоподателят има предвид. Приложил е извадки от описания на различни продукти на различни производители. Подробно е пояснил значението на позиция REQ 106 от техническата спецификация и проявеното неразбиране от страна на жалбоподателя на нейното съдържание. КЗК е изложила приетите за установени факти на базата на решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и конкурсна документация. В раздела, касаещ правните изводи, детайлно е обсъдила всяко едно от деветте възражения по жалбата и е изложила убедителни съображения защо го приема за неоснователно и недоказано. Формулирала е краен извод за неоснователност на жалбата и я е оставила без разглеждане, като е възложила направените и навреме поискани разноски от възложителя за юрисконсултско възнаграждение. Така постановеното решение е правилно. Касационната жалба изцяло повтаря жалбата пред КЗК. Поддържат се осем възражения, като извън обхвата й е попаднало само това относно приложението на чл. 104, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, което още с прочита му и преди да е представена възлагателната преписка е видимо неоснователно и необосновано. Предвид пълното повторение на жалбата, съдът намира за нужно да посочи, че изцяло възприема, както направените от КЗК констатации по фактите, така и формираните правни изводи. Поради това няма отново да излага и повтаря същите мотиви, а само ще ги разшири и дообогати. Първото възражение на жалбоподателя е за пропуск от страна на възложителя в раздел ІV от конкурсната документация "Основания за отстраняване", той като в т. 1.2.6 е вписано, че се отстранява участник, за който е установено с влязло в сила "наказателно или съдебно решение нарушение по..... ". Възражението е несериозно. Единственият пропуск на възложителя е след думата "наказателно" да впише "постановление" – каквото е съдържанието на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Касае се за обикновена техническа грешка, която по никакъв начин не оказва влияние върху законосъобразността на документацията. Второто възражение е за непълнота в т. 1. 6 от същия раздел на документацията, доколкото в него не са вписани, като основания за отстраняване предвидените в закона нарушения на Кодекса на труда и Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност. В тази връзка се твърди, че след като не е предвидено декларирането на липсата им в ЕЕДОП, участникът не би могъл да бъде отстранен на това основание. Към изложените от КЗК мотиви за неоснователност, следва да се добави, че дори някой участник да не е декларирал липсата им в ЕЕДОП, ако бъде избран за изпълнител и по отношение на него съществуват тези задължителни законови основания за отстраняване, възложителят няма да сключи договор. Разпоредбата на чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП изисква всеки избран изпълнител да докаже обстоятелствата, като представи удостоверение от органите на Изпълнителната агенция "Главна инспекция по труда". Ако не ги докаже, то по отношение на него се прилага безусловната забрана по чл. 112, ал. 2, т. 3 от закона да сключи договор. Третото възражение е за допуснато нарушение на условието по чл. 70, ал. 6 ЗОП, тъй като в обявлението не са описани отделните подпоказатели, формиращи оценката по показателя "Техническо предложение". В поле № ІІ. 2. 5) от обявлението, озаглавено "Критерии за възлагане", възложителят е отразил двата основни показателя: Критерий за качество "Техническо предложение с Идеен проект" с относителна тежест от 60% и "Цена" с относителна тежест от 40%. Толкова са на брой и с такова наименование са двата оценителни показателя, формиращи икономически най-изгодната оферта по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. В още две полета от обявлението е обърнато внимание на тези показатели: Първо е полето ІІ. 2. 14) "Допълнителна информация", където ясно е посочено, че икономически най-изгодната оферта ще се определи при използване на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 въз основа на показатели за оценка качество/цена, подробно описани в методиката за определяне на комплексната оценка на офертата. Второто поле е в т. VІ. 3) "Допълнителна информация" – последния абзац. По този начин възложителят е обърнал внимание за всички заинтересовани лица, че информацията за начина на оценяване по двата показатела - качествен и ценови е подробно представена в конкурсната документация. С това е изпълнено правилото на чл. 70, ал. 6 ЗОП. Във връзка с позоваването от жалбоподателя на приложеното към касационната жалба становище, дадено от АОП и резултатите от мониторинга, отразени в неговия Раздел ІІІ, съдът намира, че следва да се анализират характерът и правните последици от мониторинговата дейност на агенцията. Още повече, че това е принципно ново нейно правомощие, предвидено за първи път в настоящия ЗОП, което съществено се отличава от правомощията й по осъществяване на контрол върху отделни процедури. На правилата, по които се провежда контролът е посветен самостоятелен Раздел І от Глава тридесет и първа от закона, озаглавен "Външен контрол, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки". На подзаконово ниво, на контрола е посветена Глава четиринадесета от ППЗОП. За разлика от контрола, извършването на мониторинг е предвидено в чл. 229, ал. 1, т. 14 от закона, където са посочени двата източника на информация – първият е публикуваната информация в регистъра; вторият е създадената практика по прилагане на закона. Начините, по които той се осъществява, правомощията на изпълнителния директор на АОП и двете му форми са уредени в чл. 114 ППЗОП. В ал. 1, т. 2 е предвидено той да се осъществява чрез проверки на конкретни възлагателни процедури. Именно такава проверка е направена по настоящата процедура, приключила със становище, публикувано на 27.12.2018 г. На същата дата в 17. 30 часа изтича срокът за подаване на оферти. Това показва, че възложителят не би могъл в хода на обявената вече процедура, да съобрази препоръките, дадени от АОП в становището и касаещи единствено нея. Условията и редът за осъществяване на мониторинга по т. 2 се съдържат в утвърдените от министъра на финансите Вътрешни правила. Анализът на относимите към мониторинга правни норми показва наличие на съществена разлика между съдържанието на контрола по Глава четиринадесета ППЗОП от проверките при осъществяване на мониторинг по чл. 114 ППЗОП и вътрешните правила. Правомощие на изпълнителния директор е да сезира компетентните органи за извършване на контрол по спазване на законодателството, както и да предприема и други действия в рамките на правомощията си по чл. 229, ал. 1 от закона. В случая не е упражнено нито едно от тези правомощия, което показва, че отразените в становището констатации не са оценени от АОП, като нарушения на закона, водещи до незаконосъобразност на процедурата. Възприемането от страна на жалбоподателя на констатациите, като основание за отмяна на решението за откриване на процедурата е необосновано. По аналогичен начин стои въпросът и с четвъртото възражение в касационната жалба относно твърдяната неяснота за количеството на обществената поръчка, релевиращо към доказването на опит при изпълнението. Обявлението се изготвя на бланка, утвърдена от АОП, в която отделните полета са специално номерирани и озаглавени. На възложителите е предоставено само попълването с информация, съгласно спецификата на конкретната обществена поръчка, за целите на която се публикува това обявление. В поле ІІ. 2. 4) от него заглавието, повдигнато чрез удебеляване на буквите е "Описание на обществената поръчка". Съдържанието му е допълнително пояснено с текст, изписан с по-малки букви и поставен в скоби. Употребеният съюз "или" в текста показва, че описанието може да е в две различни форми: първата е естество и количество на строителни работи, доставки, услуги; втората е указване на потребности и изисквания. Настоящата обществена поръчка е със сложен и многообхватен предмет на изпълнение в областта на информационните технологии, поради което полето е попълнено чрез описание на дейностите, попадащи в обхвата на поръчката. Характерът и спецификата й, залегнали в предложението за изпълнение и в техническата спецификация показват, че изискуемото количество не би могло да се впише в поле № ІІ. 2. 4). То се установява при прочит на Техническата спецификация, чиято т. 2. 2 показва обхвата на проекта и позволява на всеки заинтересован участник да прецени съответствието с изискването за опит с оглед определеното в него количество. Петото възражение на касационния жалбоподетел касае двата сертификата по стандарт БДС ISO 27001: 2013 и БДС ISO 20000-1: 2012 или еквивалентни. Твърди се на първо място, че те би следвало да са част от документите по подбора, притежаването на които се декларира в ЕЕДОП, а в случая се изискват, като части от техническото предложение за изпълнение предмета на поръчката. Първият от тях касае системата за управление сигурността на информацията, а вторият – системата за управление на ИТ услугите. Във връзка с пряката относимост на сертификатите именно към качественото изпълнение на предмета на поръчката, съдът вече се е произнесъл с няколко решения, последното от които е решение № 5582 от 15.04.2019 г. по адм. дело № 1398/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. В него е посочено, че възможността да са изисква такъв и то точно, като част от техническото предложение, е законово уредена в раздел ІІ от ЗОП - "Технически спецификации, маркировки, протоколи от изпитвания". Съдържащата се в раздела норма на чл. 52, ал. 1 предоставя право на възложителя да изисква сертификат, издаден от орган за оценка за съответствие с изискванията, свързани с изпълнението на поръчката. В това се състои разликата между сертификатите по чл. 64, ал. 1, т. 10, предвидени, като доказателство за преценка на техническите и професионални способности - чл. 63, ал. 1, т. 10 и 11 и относими към критериите за подбор и сертификатите по чл. 52, ал. 1, относими към начина на изпълнение предмета на поръчката. Притежанието на първите се декларира в ЕЕДОП, който е относим към предварителния подбор Представянето на вторите е елемент от техническото предложение, чието съдържание е детайлизирано в чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП и е доказателство за възможност да се изпълни предмета на поръчката. Анализът на закона, показва, че възложителят има право да изисква представяне на сертификати, установяващи възможност за изпълнение предмета на поръчката, като част от техническото предложение. Доколкото по отношение на тях не е допустимо прилагането на правилото на чл. 65 ЗОП от една страна и от друга страна - възможността за допълване на пропуски в документите, относими само към предварителния подбор по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, законодателят е предприел специални мерки за обезпечаване спазването на принципите на равнопоставеност и конкуренция. Това е направено на първо място в чл. 52, ал. 2 ЗОП с даване право на участниците да представят сертификати, изготвени от еквивалентни органи. Обезпечено е на второ място и със следващата ал. 3 от разпоредбата, задължаваща възложителите да приемат и други подходящи доказателства за съответствие с изискванията и критериите, свързани с изпълнение на поръчката. Съдебната проверка за законосъобразност при изискването на сертификатите, като част от техническото предложение, преминава през преценка за тяхната относимост към качественото изпълнение на предмета на поръчката. В конкретния случай е достатъчно да се съобразят обобщените очаквани резултати по т. 2. 3 от Техническата спецификация. Анализът им показва, че в тази система, наред с останалите данни, се съдържат такива за отделни автомобили по регистрационни номера, техните собственици и извършените нарушения. Надлежната защита на тези данни попада дори в обхвата на Регламент 2016/679 от 27.04.2016 г. Изискуемите сертификати касаят точно системата за управление на сигурността и повишаването на качеството, доколкото установяват стриктно спазване на съответните законови, подзаконови и договорни задължения, свързани със сигурността на информацията, оптимизирано използване на наличните ресурси, както и периодични вътрешни проверки на системата с цел непрекъснато усъвършенстване. Шестото възражение се отнася единствено са въведеното изискване към точно определен брой години професионален опит за водещите експерти. То е много формално и изцяло извън контекста на конкретната процедура, тъй като единственото твърдение е за несъответствие с дефиницията за професионална компетентност, дадена в § 2, т. 41 от ДР на закона. Ето защо и извършеното от КЗК тълкуване на разпоредбата само по себе си и приемане на възражението за неоснователно, е правилно. Обичайно подобни изисквания във връзка с професионалния опит на експертите се преценяват на плоскостта на изпълнение императивните правила в чл. 59, ал. 2 ЗОП. Подобна преценка предполага съвкупно изследване на всички изисквания към отделния експерт на базата на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Подобни доводи в жалбата не са направени, поради което комисията е била задължена с оглед правилото на чл. 207 ЗОП да се произнесе само по обстоятелствата по жалбата. В тази връзка прави впечатление констатацията на АОП в становището, че натрупването на множество условия към един експерт, може да се разглежда като ограничително, ако възложителят не разполага с аргументи, че това е продиктувано от сложността на поръчката. В жалбата пред комисията и в касационната такава, подобни възражения за ограничителен характер на изискванията липсват. Седмото възражение е за допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, тъй като въведените минимални изисквания водят към конкретен модел. Посочен е само производител, но в нито един момент от производството пред КЗК и пред съда, жалбоподателят не е споменал кой модел има предвид. Отделно от това не е представил никакви доказателства в подкрепа на твърдението си. В същото време възложителят в становището си пред комисията се е позовал на направени предварителни проучвания в хода на подготовката на процедурата и констатирани повече от един продукти, съответни на минималните технически изисквания. Освен идентифицирания по жалбата, са изброени още трима производители, за които е сигурно, че изделията им съответстват на параметрите, заложени в Техническата спецификация. Допълнително са посочени още двама с изричната уговорка, че по отношение на тях се налагат по-задълбочени проучвания. Като илюстрация на твърденията на възложителя, са приложени каталози със съответния продукт и техническите му характеристики. При тези данни, КЗК обосновано е приела и това твърдение на търговското дружество за неоснователно. Като неоснователно е прието и последното възражение в касационната жалба относно съдържанието на позиция REQ 106, която не съдържала информация за вида на текущите комутатори. Комутаторът е устройство, което включва, изключва или превключва (комутира) електрически вериги. В тази връзка възложителят в становището си твърди, че от техническата спецификация е ясно, че оборудването му функционира по стандартизиран протокол, като не се вменява в задължение на оферентите да се съобразяват с него. Ако за дружеството е съществувала неяснота по тези въпроси, то е имало възможност да поиска разяснение, което не е направено. С оглед на така извършения анализ, съдът намира, че касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, касационният жалбоподател следва да му заплати сумата 200 лева. Заинтересованата страна няма такова искане, поради което не й се присъждат разноски. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение