Решение № 2071 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6823/2011 г.

Решение № 2071 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6823/2011 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Стоил Иванов Зайков от гр. Пловдив, срещу Решение № 359/10.03.2011 г., постановено по адм. дело № 379/2011 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата му срещу изричния отказ на Директора на ОД на МВР - Пловдив, обективиран в писмо, рег. № Я-699/17.01.2011 г., да отмени заповед № З-9651/2.10.2009 г. на Директора на ОД - МВР гр. Пловдив, с която на основание чл. 75, т. 5 от ЗБЛД му е наложена ПАМ "забрана за напускане на Република България" до отпадане на основанието, като неоснователна. Изложени са съображения за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на друго, с което оспореният изричен отказ бъде отменен и делото като преписка върнато на административния орган. Ответникът - Директорът на Областна дирекция на МВР - Пловдив, редовно призован, не е представляван и не е изразено становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на Стоил Иванов Зайков против изричния отказ на Директора на ОД на МВР - Пловдив, да отмени принудителна административна мярка по чл. 75, т. 5 от ЗБДС, наложена със заповед № З-9651/2.10.2009 г. на Директора на ОД - МВР гр. Пловдив, като неоснователна. Съдът е приел, че ограничителната мярка е установена в публичен интерес и в този смисъл отговаря на критерия за обществен ред по смисъла на Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. Решението е неправилно. Съгласно чл. 78а, ал. 1 от ЗБЛД, органът, издал акта, от който произтича основанието за прилагане на ПАМ, изпраща този акт по служебен път на органа, който е компетентен да я приложи или отмени. С ал. 2 на чл. 78а ЗБЛД е предвидено, че ПАМ се прилага или отменя след получаването на акта по ал. 1. Правилно при това положение адресатът на ограничителната мярка е поискал от административния орган да отмени по реда на чл. 78а, ал. 1 от ЗБЛД заповедта по чл. 75, т. 5 (отм.) от ЗБДС. Към датата на искането за отмяна на цитираната заповед България е чл. на ЕС, с оглед на което в съответствие с текста на чл. 142, ал. 2 от АПК следва да се съобразят текстовете на Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и пребивават свободно на територията на държавите-членки. При сравнение на предвиденото в чл. 75, т. 5 (отм.) от ЗБДС ограничение с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително с оглед практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на жалбоподателя принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на Директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Редакцията на чл. 75, т. 5 (отм.) от ЗБДС не кореспондира с допустимите ограничения на чл. 27 § 1 от посочената директива, поради което и в съответствие с принципа на примата на правото на Европейския съюз наложената по отношение на жалбоподателя Стоил Иванов Зайков ПАМ следва да бъде отменена. Основание за отмяна за процесния изричен отказ се черпи и от решение № 2 от 31.03.2011 г. на КС по к. д. № 2/2011 г. (обн. ДВ, бр. 32/2011 г.), с което тази разпоредба е обявена за противоконституционна. С влизане в сила на решението на Конституционния съд за обявяване противоконституционност на посочената разпоредба и при висящност на производството по делото, съдът следва да се съобрази с цитираното решение и да остави без приложение нормата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД. Конститутивният ефект на решението на Конституционният съд съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето, което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна. Обезсилването на цитираните разпоредби има за последица отмяната в цялост на индивидуалните административни актове, издадени на основание на същите. По този начин се реализира непосредственото действие на Конституцията, предвид върховенството й в йерархията на правните нормативни актове, като не се допуска то да бъде осуетено от противоконституционните разпоредби. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да се отмени и вместо него се постанови друго, с което се отмени изричният отказ и преписката се върне на административния орган за ново произнасяне по същество. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,