Решение № 7048 от 27.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020 г. срещу Решение 433 от 27.10.2022 г. по адм. дело 283/2022 г. по описа на Административен съд - Монтана, с което е отменено негово Решение МДР-СД-01-68 от 22.06.2022 г. за определяне на финансова корекция на РИБНА ИНДУСТРИЯ ООД гр. Монтана.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установените от органа нарушения, осъществяващи състав на нередност, която е основание за определяне на финансова корекция. Навежда доводи за неправилност на изводите на съда за неправилна правна квалификация на констатираните с акта нарушения. Твърди, че описаната в решението за определяне на финансова корекция фактическа обстановка съответства на вида нередност посочена по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/наредбата). Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът РИБНА ИНДУСТРИЯ ООД гр. Монтана, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата (ЗАдв).

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение МДР-СД-01-68 от 22.06.2022 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на РИБНА ИНДУСТРИЯ ООД гр. Монтана в размер на 10 % от допустимите разходи по договор BG14MFOP001-2.006-0043-C01-Д-1 от 16.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Рибна инфраструктура на стойност 204 495,00 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че РИБНА ИНДУСТРИЯ ООД гр. Монтана е бенефициер по проект ИСУН BG14MFOP001-2.006-0043 Изграждане на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана - сектор Рециркулационни системи, финансиран по ПМДР. За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура за определяне на изпълнител чрез публична покана по чл. 51 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) с предмет Изграждане и функциониране на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана с 3 обособени позиции:

Обособена позиция 1 СМР на ферма и риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система в УПИ VI, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана;

Обособена позиция 2 Доставка и монтаж на технологично оборудване за люпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система, съгласно технологичен и технически проекти и количествена сметка, приложени в документите към настоящата покана;

Обособена позиция 3 Доставка и монтаж на технологично оборудване за ферма за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна система, съгласно технологичен и технически проекти и количествена сметка, приложени в документите към настоящата покана.

В резултат на процедурата за обособена позиция 2 бил сключен договор BG14MFOP001-2.006-0043-C01-Д-1 от 16.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Рибна инфраструктура на стойност 204 495,00 лв. без ДДС.

При проверка на процедурата за определяне на изпълнител ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е одобрил незаконосъобразна методика за оценка, която съдържа: 1. грешна формула за изчисляване на точките по показател П3 Гаранционен срок в нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160/2016 г. и 2. неправомерни показатели за оценяване в нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г.

Нарушенията са квалифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 10 % от допустимите разходи по договора с изпълнител по обособена позиция 2.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилен е изводът на съда, че описаните в акта фактически основания не съответстват на правните норми, за които органът твърди, че са нарушени от бенефициера. Актът е обоснован от фактическа страна, както следва:

1. Възложителят е одобрил Методика за оценка и класиране на офертите с критерии за оценка оптимално съотношение качество/цена по 4 бр. показатели за оценка: П1 Предложена цена с относителна тежест 30 % и максимален брой точки 100; П2 Срок за изпълнение с относителна тежест 30 % и максимален брой точки 100; П3 Гаранционен срок с относителна тежест 20 % и максимален брой точки 100 и П4 Техническо предложение (концепция) за изпълнение на поръчката с относителна тежест 20 % и максимален брой точки 100.

По показател П3 е определена формула за оценка Тг = 100 х Сmin/Cn, където 100 е максималният брой точки по показателя, Сmin е най-дългият предложен гаранционен срок в месеци, а Cn е гаранционният срок на n-я участник. Според административния орган, за да се изчислят правилно точките на n-тия участник, предложеният гаранционен срок Cn следва да бъде в числител, а най-дългият предложен срок Сmin в знаменател, съответно формулата следва да бъде: Тг = 100 х Cn/Сmin.

По горните съображения е прието, че методиката по показател П3 съдържа грешна формула за изчисляване, което е в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160/2016 г. Съгласно посочената разпоредба в публичната покана бенефициерът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива.

Действително формулата е сгрешена и не дава резултат до 100 точки. Правилни са обаче изводите на първоинстанционния съд, че сгрешената формула е квалифицирана неправилно от административния орган като нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160/2016 г., тъй като в настоящия случай сгрешената формула препятства възможността да се сравняват и оценяват обективно подадените оферти, която е регламентирана в чл. 3, ал. 7, т. 2 от ПМС 160/2016 г.

2. В методиката за оценка е предвидено, че по показател П4 оценката се прави на базата на експертна оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката, предоставено от участника и изготвено съгласно техническата спецификация и технологичния проект, както и всички останали изисквания на възложителя съгласно документацията за участие. Предвидено е присъждането на по-голям брой точки (40, 60, 80 и 100) в случаите, в които техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация.

Административният орган е приел, че характеристиките, които са извън техническата спецификация, са извън потребностите на възложителя. Според ръководителя на УО присъждането на повече точки става в зависимост или липсата на определен брой обстоятелства, без да се оценява предложеното ниво на изпълнение на поръчката. По отношение едно от 5-те допълнителни обстоятелства е налице изискване да бъдат предложени поне три потенциални риска, като за всеки от тях следва да бъде обоснована връзката му с предмета на поръчката и съответно да бъде предложена поне една мярка за неговото преодоляване. Прието е, че е налице неяснота кои рискове ще бъдат приети като такива свързани с предмета на поръчката, съответно кои рискове следва да бъдат предвидени от участниците при подготовка на офертите си. Въведено е и условие за присъждане на по-висок брой точки в случаите, когато офертите съдържат и допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката. Според органа липсват формулирани конкретни изисквания, на които следва да отговарят допълнителните мерки, а единствено е посочено, че същите следва да са обосновани и относими към предмета на поръчката. По изложените съображения органът е приел, че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, присъждането на оценката не е обвързано с предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, поради което е допуснато нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г.

Посочената като нарушена разпоредба на чл. 3, ал. 7, т. 3, б. а от ПМС 160/2016 г. предвижда, че в публичната покана бенефициерът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване.

Предвид съдържанието на спорните показатели касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд, че същите не са количествено определими, поради което правната квалификация на нарушението не кореспондира на фактическите констатации на органа.

От несъответствието на изложените в акта фактически и правни основания следва извод за материална незаконосъобразност на акта, поради което съдът правилно е приел, че при издаването му са не спазени материалноправните разпоредби.

За пълнота следва да се отбележи, че основателно касационният жалбоподател възразява, че изброяването на нарушенията в колона 2 на т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата е примерно, а не изчерпателно. В самото заглавие на тази колона изрично се посочва, че съдържа описание на нередността и примери. Извършеното от съда неправилно тълкуване на т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата обаче не рефлектира върху правилността на крайния извод на съда за незаконосъобразност на акта и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на разноски за възнаграждение на адвокат при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата (ЗА). Разпоредбата на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗА предоставя възможност адвокатът да оказва безплатно адвокатска помощ и съдействие на роднини, близки или на друг юрист. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗА, ако в съответното производство насрещната страна е осъдена за разноски, адвокатът има право на адвокатско възнаграждение. Съдът определя възнаграждението в размер не по-нисък от предвидения в наредбата по чл. 36, ал. 2 ЗА и осъжда другата страна да го заплати. Следователно, за да възникне правото на адвоката на възнаграждение в хипотезата на безплатно оказана адвокатска помощ и съдействие, предпоставките са да е оказана безплатно адвокатска помощ на лице, попадащо в някоя от посочените в закона категории лица, и в съответното производство насрещната страна да е била осъдена за разноски. В случая ответникът е РИБНА ИНДУСТРИЯ ООД гр. Монтана, т.е. юридическо лице. Действителното в пълномощното е посочено, че процесуалното представителство ще се осъществи на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗА. В случая обаче, посоченото правно основание не е приложимо, доколкото правилото изисква адвокатът и лицето, което ще представлява да са роднини, близки или друг колега. Така определените от закона категории лица са физически лица, доколкото само между такива могат да съществуват роднински връзки, връзки на близост или идентичност на упражняваната професия.

С оглед посочено искането на адв. Е. Радева като процесуален представител на ответника - РИБНА ИНДУСТРИЯ ООД гр. Монтана за присъждане на възнаграждение в хипотезата на безплатно оказана адвокатска помощ и съдействие по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗА е неоснователно и следва да бъде отхвърлено.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение