Решение № 12394 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5211/2018 г.

Решение № 12394 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5211/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура гр. Средец, срещу решение № 482 от 13.03.2018 г., постановено по адм. дело № 3523/2017 г. по описа на Административен съд - Бургас. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което заповед № 653/18.05.2016 г. на кмета на община Средец да се обяви за нищожна като издадена от некомпетентен орган и в противоречие с чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Ответниците – кметът на община Средец, Т. С. и С. С. не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, след като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор при Районна прокуратура - Средец против заповед № 653/18.05.2016 г. на кмета на община Средец, с която Т. С. и С. С. са определени за купувачи на отстъпено право на строеж за пристройка със застроена площ от 20, 92 кв. м. към съществуваща нежилищна сграда – ателие № 1 в УПИ І, кв. 81 а с площ от 2037 кв. м. по плана на гр. Средец. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице основания за обявяване на нищожност на заповедта. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, при спазване на изискванията за форма и съдържание, при липса на съществени нарушения в процедурата и в съответствие с материалния закон, тъй като се учредява право на пристрояване на лица, които са собственици на съществуваща нежилищна сграда. Съдът е изложил съображения, че в конкретната хипотеза на отстъпване право на пристрояване на съществува нежилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, няма нормативно изискване за вземане на решение на общинския съвет преди произнасянето на кмета. Приел е, че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, на която е издадена заповедта, предвижда компетентност на общинския съвет в случаите на учредяване право на пристрояване и надстрояване на сграда в имот, частна общинска собственост, единствено за определяне на реда за това с наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. В случая е спазена предвидената процедура в чл. 50, ал. 3 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи общинска собственост на община Средец, в относимата към датата на издаване на заповедта редакция. В разпоредбата липсва изискване за решение на общинския съвет, което да предхожда заповедта на кмета, в случаите на учредяване на посочените ограничени вещни права на съществуваща нежилищна сграда в имот - частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на самостоятелен обект. Такова условие е въведено впоследствие, с изменението на разпоредбата с решение на общинския съвет от 29.11.2017 г., което е неприложимо предвид нормата на чл. 142, ал. 1 АПК. Съдът е посочил, че дори да се приеме необходимостта от решение на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС и в хипотезите на учредяване право на пристрояване и надстрояване, то липсата на такова води до материална незаконосъобразност на заповедта, но не и до нейната нищожност. Обжалваното решение е правилно. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община Средец е валиден акт. Правилно е прието, че е издадена от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оспорената заповед Т. С. и С. С. са определени за купувачи на отстъпено право на пристрояване на сграда, тяхна собственост, която е изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 50, ал. 3 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи общинска собственост на община Средец, редакция към датата на издаване на заповедта, правото на надстрояване и пристрояване на съществуваща нежилищна сграда, построена в урегулиран поземлен имот – частна общинска собственост, когато не води до обособяването на самостоятелен имот, се учредява от кмета на общината на собственика на сградата по пазарни цени, определени от лицензиран оценител. Обосновано е заключението на съда, че подзаконовият нормативен акт не предвижда решение на общинския съвет за учредяване на вещно право на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Тази норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена сграда в общински имот. Само в посочената хипотеза законодателят е предвидил друг ред за издаване на заповедта, а именно по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, прави същата специална спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. Законосъобразно съдът е приел, че чл. 38, ал. 2 ЗОС е приложим в случая, поради което оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. Обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение