Решение № 14362 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10686/2009 г.

Решение № 14362 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10686/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалби на "Винополи" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Петко Каравелов" № 34, ап. 12 и на "Тодоров" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Нишава" № 165, ет. 1, подадени чрез пълномощника им - адв. Огнянов, срещу решение № 694 от 14.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-320/2009 г., в съответните части, с които на всяко от дружествата е наложена имуществена санкция за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК в размер, както следва: на "Винополи" ЕООД - 20 160 лева и на "Тодоров" АД - 105160 лева. В жалбите се поддържат идентични оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради неспазване на установената форма, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Жалбоподателите твърдят, че диспозитивната част на решението не отговаря на изискването на чл. 62, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, т. к. липсва формулирано изрично волеизявление относно установяване наличието на нарушение. Според изложеното в жалбите органът се е произнесъл без да е изяснил изцяло фактическата обстановка по случая в нарушение на чл. 35 от АПК. Сочи се, че не са събрани всички доказателства, релевантни за спора и не е проведено пълно и обективно проучване по преписката. Твърди се, че не е установено каква е продажната цена на продуктите към крайния потребител, не е изследван съответният продуктов и географски пазар, нито са идентифицирани конкурентите на санкционираните предприятия. Жалбоподателите считат, че Комисията не е изяснила ролята, участието и взаимоотношенията им в организирането на процесната промоционална игра, нито е отчела, че двете дружества са свързани лица, които принадлежат към една и съща икономическа група. В тази връзка се поддържа довод, че "Винополи" ЕООД не може да носи отговорност за нарушение на специалния закон, т. к. няма качеството на независим стопански субект. Противно на заключението на административния орган, жалбоподателите считат, че поведението им не нарушава правилата на конкуренцията под формата на нелоялно привличане на клиенти по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, понеже стойността на предлаганата награда не надвишава значително стойността на продаваната стока. В тази насока навеждат оплакване за неправилно прилагане от страна на Комисията на критериите за преценка дали стойността на наградата значително надвишава цената на продаваната стока. Като порок на акта се изтъква неприлагането към случая на чл. 28 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Жалбоподателите атакуват като незаконосъобразен и размерът на наложените им санкции. Считат, че размерът на общия оборот от дейността на всяко едно от тях е неправилно определен, като се позовават на разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗЗК. Твърдят, че индивидуализацията на санкциите не съответства на материалноправните норми, на целта на закона и на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК. По подробно развитите в жалбите доводи "Винополи" ЕООД и "Тодоров" АД молят за отмяна на оспореното решение в съответните части, с които им е наложена имуществена санкция и за решаване на спора по същество, алтернативно - за връщане на преписката за ново произнасяне на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Правят искане за присъждане на деловодните разноски, включително за адвокатско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) (Комисията), чрез процесуалния си представител - юрк. Господинова, оспорва жалбите и моли за отхвърлянето им като неоснователни по изложените в депозирана писмена защита съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбите са подадени в законоустановения срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано при условията на чл. 36, ал. 1, т. 1 от ЗЗК с решение № 365 от 09.04.2009 г., видно от което Комисията се е самосезирала за установяване на евентуално нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК във връзка с Докладна записка № ДЗС-15/07.04.2009 г. на началника на отдел "Правно-нормативно обслужване" при КЗК по повод рекламна кампания за организирана от "Винополи" ЕООД и "Тодоров" АД игра под наслов "С любоff от Todoroff". Обиколи Европа с Todoroff". За установяване на релевантните факти е извършено проучване съгласно съгласно чл. 44 и сл., във вр. с чл. 94 ЗЗК, след приключване на което на "Винополи" ЕООД и "Тодоров" АД е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. В хода на производството дружествата - ответници са представили становища и доказателства, описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. В изпълнение на чл. 58 от ЗЗК Комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което дружествата са редовно призовани. Административното производство е завършило с решение № 694 от 14.07.2009 г. по преписка № КЗК-320/2009 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 60, ал. 1, т. 2 от ЗЗК КЗК е наложила на двете дружества имуществени санкции за извършено от тях нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК в размер както следва: на "Тодоров" АД - 105 160 лева (т. 1) и на "Винополи" ЕООД - 20 160 лева (т. 2). За да постанови този резултат, Комисията е установила от фактическа страна, че "Тодоров" АД произвежда вина с марка "Тодороff" във Винарска изба "Тodoroff", с. Брестовица, а "Винополи" ЕООД ги разпространява на пазара, като първото дружество е едноличен собственик на капитала на второто. По преписката е безспорно, че двете дружества са организирали на територията на страната национална промоционална игра под наслов "С Любоff от Тоdoroff. Обиколи Европа с Тоdoroff", наградите за която са осигурени от "Тодоров" АД. Съгласно обявените условия играта се провежда от 27.02.2009 г. до 08.06.2009 г., като участник в жребия за наградите може да бъде всяко навършило 18 години физическо лице, което е закупило в рамките на промоционалния период продукт с марка "Тодороff" от магазинната мрежа и се е регистрирало в интернет на адрес www. vinopoli. bg с попълване на съответната регистрационната форма. От събраните по преписката доказателства, комисията е приела, че не съществува алтернативен способ за участие в играта, освен чрез покупка на продукт с марка "Тоdoroff". Между страните няма спор относно вида на обещаваните с промоцията награди и тяхната стойност, а именно: "Weekend" във Виена за двама - 712 лева; "Weekend" в Прага за двама - 850 лева; "Weekend" в Париж за двама - 850 лева; Двудневен туристически пакет за двама (9 броя) във "Wine & SPA Hotel Todoroff" - 314, 97 лева, 323, 93 лева, 371, 80 лв.; Видео камера "Samsung" (3 броя) - 491.97 лева с ДДС за един брой; Телевизор LSD "Samsung" - 817.47 лева с ДДС; едноседмичен круиз по западното Средиземноморие за двама - 3 450.09 лева. Въз основа на представените от ответните дружества актуални данни за цените на продуктите, произвеждани и предлагани от Винарска изба "Тodoroff", с. Брестовица към 27.02.2009 г. Комисията е приела за установено, че най-ниската цена, на която се предлага и може да бъде закупен от потенциалните участници в играта единичен продукт от асортимента на Винарска изба "Тodoroff", с. Брестовица е в размер на 9, 40 лева. С оглед така установената фактическа обстановка, Комисията е заключила, че организираната от "Тодоров" АД и "Винополи" ЕООД промоционална игра, свързана с възможността за спечелване на посочените награди при закупуване на който и да е от продуктите, произвеждани и предлагани от ответните дружества, осъществява състава на забраненото от закона нелоялно привличане на клиенти по смисъла на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че възможността да се получи обещаваната награда е обвързана с покупка на продукт с марка "Тоdoroff", като стойността на предлаганата голяма награда - едноседмичен круиз по западното Средиземноморие за двама, надвишава значително цената на продаваната стока. За да обоснове извод, че са налице елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, административният орган се е позовал на свое решение № 55 от 29.01.2009 г., с което е приел, че по смисъла на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК обещаваната награда е със стойност значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга, когато надвишава с повече от 100 пъти стойността на предлаганата стока или надвишаването е с повече от 15 минимални работни заплати за страната. С оглед обстоятелството, че за участие в играта няма изискване за покупка на конкретен продукт, КЗК е взела предвид продукта от асортимента с марка "Тоdoroff" с най-ниска цена, а именно - вината от партида Todoroff "Boutique" - 2008 г., сорт "Мавруд", "Каберне Совиньон", "Мерло", всяко от които е на стойност 9, 40 лв. Изхождайки от възприетите в решение № 55 от 29.01.2009 г. критерии, Комисията е преценила, че в конкретния случай стойността на обещаваната награда не би следвало да надвишава 940 лв., което е 100 (сто) кратния размер на най-евтиния продукт, предлаган от "Тодоров" АД и "Винополи" ЕООД в промоционалната игра. КЗК е счела, че този принцип е спазен по отношение на всички други награди, освен на голямата награда (едноседмичен круиз по западното Средиземноморие за двама), доколкото същата, макар и да не надвишава 15 (петнадесет) минимални работни заплати, надвишава прага от 100 (сто) пъти цената на продукта. При санкциониране на нарушителите за извършеното от тях нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК Комисията е преценила, че и двете дружества следва да носят отговорност за съвместното им организиране на играта "С любоff от Тоdoroff. Обиколи Европа с Тоdoroff", независимо, че предлаганите награди са осигурени само от "Тодоров" АД. По отношение на индивидуализацията на имуществените санкции за всяко едно от дружествата, КЗК се е позовала на Методиката за определяне на санкциите по закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК. В тази връзка органът е посочил, че нарушенията в областта на нелоялната конкуренция, каквото е процесното, притежават по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, поради което същите имат по-слаб антиконкурентен ефект върху пазарната среда, като това обстоятелство обуславя налагането на по-ниски по размер санкции. Като смекчаващо отговорността обстоятелство КЗК е отчела добросъвестното поведение на ответниците в хода на административното производство, изразяващо се в оказване на необходимото на Комисията съдействие при извършването на проучването. При индивидуализиране на размера на санкциите е взето предвид, че и двамата организатори са направили опит да се вместят в определените от Комисията граници при избора на награди и че повечето от тях попадат в допустимите прагове, което сочи на желание за придържане към нормативната уредба и липса на грубо незачитане на наложените от закона забрани. В полза на нарушителите е оценен и фактът, че срокът на извършеното нарушение е сравнително кратък. При това положение Комисията е приела, че е налице превес на смекчаващите отговорността обстоятелства, поради което размерът на имуществените санкции по чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК следва да бъде определен около минималния размер, като на "Тодоров" АД е наложена санкция в размер на 2 (две) на сто от общия оборот за предходната финансова година на дружеството, възлизащ според Комисията на 5 258 000 лв., а на "Винополи" ЕООД - в размер на 1 (едно) на сто от общия му оборот за предходната финансова година, изчислен на 2 016 000 лв. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбите за частично основателни. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Неоснователно е оплакването на жалбоподателите за опорочаване на акта, поради нарушение на изискванията към диспозитива на същия, установени в чл. 62, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Решението съдържа всички реквизити, визирани в специалния закон. Видно от формулировката на диспозитивната му част, изрично е посочено, че санкциите са наложени за извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, като конкретното деяние, осъществяващо състава на установеното нарушение е подробно описан в мотивационната част на решението. Поради това съдът счита, че не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 62, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Не се споделят твърденията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Установената от КЗК фактическа обстановка относно извършеното нарушение, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. Проведено е всестранно, пълно и обективно проучване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти и поради това оплакването на жалбоподателите за неизпълнение на чл. 35 от АПК е неоснователно. На ответните страни е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от разследваните дружества доводи. Противно на твърденията в жалбите, съдържанието на акта сочи, че КЗК е събрала, проверила и преценила всички относими към преписката доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Административният орган следва да събира доказателства съобразно обхвата на производството, т. е. доказателства за установяване на правно релевантните факти, очертаващи предмета на конкретния спор, което е и сторил в случая. Обстоятелствата и доказателствата, на които се позовават жалбоподателите не сочат на фактическа обстановка, различна от установената в административното производство такава, нито променят възприетите от административния орган правни квалификации за осъществено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Определянето от Комисията на стойността на продаваните стоки, с чието закупуване е обвързано получаването на наградите е на базата на предоставени от самите дружества актуални данни за цените на участващите в играта продукти на "Тодоров" АД, разпространявани чрез "Винополи" ЕООД. Видно от обявените условия, в промоцията участват всички вина и ракии с марка Todoroff, като по отношение на съставомерността на деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК законът не прави разграничение дали се касае за цени на едро или на дребно на продаваните стоки. Ето защо възражението, че КЗК не е изследвала продажната цена на стоките към крайния потребител и не е изискала информация от търговските мрежи относно продажната цена на продуктите на дребно, е необосновано. Освен това, от приложения в административната преписка фискален бон от "Кауфланд България", се установява, че цената на дребно за една бутилка "Каберне Совиньон" на Todoroff е 10, 49 лева. Дори да се приеме, че това е най-ниската стойност на участващ в играта продукт, то и в този случай са изпълнени елементите на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, т. к. стойността на процесната голяма награда отново надвишава с повече от 100 пъти стойността на предлаганата стока. Несъстоятелно е и оплакването, че решението е незаконосъобразно, т. к. Комисията не е посочила съответния пазар и не е установила конкурентите на санкционираните дружества. Комисията е анализирала установените факти от гледна точка на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Нарушението в разглежданата хипотеза е формално, като самото осъществяване на визираните в цитираната норма обективни предпоставки се третира от закона като антиконкурентно поведение, явяващо се основание за ангажиране на отговорността на нарушителите. При това положение, като не е изследвала съответният пазар и конкурентната среда, Комисията не е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила. Противно на развитите в жалбите доводи, видно от съдържанието на решението, органът е идентифицирал точно страните по казуса, установил е взаимоотношенията между двете ответни предприятия и е посочил формата на участието им в организирането на промоционалната игра, като правилно е преценил, че същите имат качеството на независими стопански субекти, които са съорганизатори на играта. В този смисъл прилагането на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК спрямо "Винополи" ЕООД, едноличен собственик на капитала на което е "Тодоров" АД, е законосъобразно, т. к. дружеството е годен субект на нарушения по ЗЗК и може да носи отговорност за антиконкурентно търговско поведение на общо основание. Обстоятелството, че двете ответни дружества са свързани лица, по никакъв начин не изключва санкционирането на което и да е от тях за извършено нарушение на специалния закон, поради което поддържаните в обратния смисъл оплаквания са неоснователни. Не се споделят от съда и развитите от жалбоподателите оплаквания за постановяване на процесното решение в противоречие с материалния закон. Направените от Комисията правни изводи за извършено от "Винополи" ЕООД и "Тодоров" АД нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция. С разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, на плоскостта на която е изследвано поведението на жалбоподателите, се забранява нелоялното привличане на клиенти под формата на извършване на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. По силата на разглежданата норма се санкционират тези действия на стопанските субекти, които използват непазарни механизми при мотивирането на потребителя в процеса на вземане на решение дали да закупи определена стока или не. Разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК квалифицира като непазарно средство за привличане на клиенти предоставянето на награди на значителна стойност, с които се отклонява вниманието на потребителите от качеството и цената на предлаганата стока, а останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават предпоставки за изместване на реалната и ефективна конкуренция между предприятията. Анализът на цитираната правна норма налага извод, че санкционираното от закона нарушение на правилата за лоялна конкуренция в хипотезата на специалния състав по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК е формално (такова на просто извършване), поради което за съставомерността на деянието не е необходимо причиняване на резултат. Поведението на предприятието е неправомерно при осъществяване на всички елементи от обективна страна - 1). Продажба на стока; 2). Разиграване на игра с предметна награда, свързана с продажбата; 3). Значително по-висока стойност на наградата в сравнение с тази на продавания продукт, чието закупуване е обвързано с участие в промоционалната игра. По силата на чл. 36, ал. 3, изр. 2 от ЗЗК на Комисията е възложено да приеме правила, с които да определи в кои случаи стойността на обещаваната награда значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Такива правила са въведени с решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК. Според установените от Комисията критерии, за да е съставомерно деянието е необходимо стойността на наградата да надвишава със 100 пъти стойността на предлаганата за продажба стока или надвишаването да е с повече от 15 минимални работни заплати за страната. Върховният административен съд е формирал константна практика по въпроса за прилагането на горепосочените критерии, съгласно която стойността на обещаваните награди е ограничена с горен праг, разделен на две части и като правило се прилага съотношението на цената на продукта спрямо цената на наградата и само когато последната е на такова ниво, че умножена с количествения критерий надхвърля съответния брой минимални работни заплати се прилага второто ограничение. В този смисъл, ако стойността на наградата е по-висока от стократния размер на цената на стоката, това е достатъчно, за да се приеме, че е налице значително превишаване на стойността на продаваната стока по смисъла на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, без да е необходимо да е налице и вторият критерий. Следователно формулираните от Комисията ограничения не се намират в отношение на алтернативност, нито на кумулация, а следва да се прилагат при условията на евентуалност. Съдържащото се в жалбите тълкуване на механизма на прилагане на установените с решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК прагове не се споделя от съда, т. к. сочи на превратно разбиране на правилата и на практика прави безпредметно въвеждането на два критерия. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, визирани в хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК Комисията е извела законосъобразно заключение, че са налице условията, с възникването на които относимата правна норма свързва настъпването на определени правни последици, изразяващи се в прилагането на предвидените в ЗЗК санкции спрямо двете дружества. Между страните не се спори, че двете дружества - организатори са заложили изискването за покупка на продукт от асортимента Todoroff като единствена възможност за участие в промотираната игра. В публикуваните условия за участие в играта е акцентирано изрично върху необходимостта от закупуване на продукта, доколкото в регистрационната форма е предвидено посочването на номер и час на касовия бон от покупкатата и името на търговския обект. В тази връзка Комисията правилно е приела за доказано наличието на първата предпоставка от фактическия състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК - извършване на продажба, заедно с която се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от разиграване на игри с предметни награди. Настоящата инстанция намира за съответстващо на материалния закон заключението на Комисията за осъществяване и на втория елемент от разглежданата хипотеза - стойността на наградата значително да надвишава цената на продаваната стока, като спорът в случая се свежда единствено до цената на голямата награда - едноседмичен круиз по западното Средиземноморие за двама, за която Комисията е приела, че попада в приложното поле на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. По делото е безспорно, че стойността от 3 450, 09 лева за посочената награда е по-ниска от максималния праг от 15 минимални работни заплати за страната през разглеждания период, т. е. не надвишава сумата от 3600 лева (15 х 240 лв.), поради което за преценка на съставомерността на деянието приложение намира вторият критерий - калкулиране на най-ниските цени на предлаганите промоционални продукти. Както се посочи по-горе, най-ниската стойност на покупката за промоционален продукт, даваща право на участие в играта е 9, 40 лева. Дори да се приемат коригирани стойности от гледна точна на цената на дребно на същите продукти, стойността на продаваната стока към крайния потребител възлиза на 10, 49 лева, видно от приложения касов бон за закупен от участник в играта продукт от магазинната мрежа. Така определените най-ниски цени, умножени по 100, се равняват съответно на 940 лева и на 1049 лева. При това положение, съобразявайки стойността на наградата - 3 450, 09 лева, се налага изводът, че при всички случаи е преминат втория праг, установен в решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК. Противно на твърденията на жалбоподателите, стойността на обещавания заедно с продажбата на продуктите с марка Todoroff круиз надвишава значително цената на продаваната стока. Извършването на продажба, когато с нея се обещава или предлага нещо, чиято стойност многократно превишава цената на предлаганата от него стока, е недопустимо от гледна точна на правилата на конкуренцията. В случая поведението на "Винополи" ЕООД и на "Тодоров" АД в качеството им на съорганизатори на процесната игра осъществява състава на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, в какъвто смисъл правилно се е произнесла Комисията, т. к. заедно с развиваната от тях стопанска дейност санкционираните дружества обещават награди, чието получаване зависи от закупуване на стоките, включени в продуктовата им листа, като стойността на обещаваната голяма награда, представляваща едноседмичен круиз по западното Средиземноморие за двама, надхвърля значително стойността на продаваната стока. Неоснователно е възражението на жалбоподателите за приложимост към случая на разпоредбата на чл. 28, б. "а" от ЗАНН, която предвижда, че за маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. В ЗЗК е предвиден специален ред за установяване на нарушения и налагане на санкции на извършителите, който изключва прилагането на общите правила на ЗАНН. В глава Четиринадесета на специалния закон, наименована "Санкции" са регламентирани видът, максималният размер и начинът на определяне на имуществените санкции. В чл. 101 от ЗЗК е предвидена възможност за освобождаване от санкция или намаляване на размера на санкцията при възникване на предпоставките за това, но тази хипотеза е приложима само за нарушения по чл. 15 от този закон и/или по чл. 81 от Договора за създаване на Европейската общност, но не и за нарушения по глава Седма от ЗЗК, каквото е нелоялното привличане на клиенти по чл. 36, ал. 3 ЗЗК. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение е законосъобразно в частта му, с която е установено, че от страна на "Винополи" ЕООД и на "Тодоров" АД в качеството им на организатори на промоционалната игра "С Любоff от Тоdoroff. Обиколи Европа с Тоdoroff" е извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, поради което в тази им част жалбите се явяват неоснователни. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, Комисията не само установява извършеното нарушение и нарушителя, но определя вида и размера на санкцията, предвидена в закона. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК постановява, че за нарушение по глава Седма Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Според ал. 4 на чл. 100 при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от Комисията в съответствие с приета от нея Методика, публикувана на страницата й в Интернет. С решение № 71 от 3.02.2009 г., в сила от 10.02.2009 г., КЗК е приела Методика за определяне на санкциите по ЗЗК (Методиката). Основните принципи, които се прилагат при индивидуализацията на налаганите от Комисията имуществени санкции, са регламентирани в Общите положения на Методиката (специална и обща превенция, принцип на пропорционалност, осигуряване на достатъчна степен на прозрачност и предвидимост и едновременно с това предотвратяване възможността на нарушителите да изчислят предварително точния размер на санкцията, която би им била наложена, с цел да калкулират този размер като "разход нарушение" и т. н.). В част IV на Методиката "Определяне на имуществените санкции за нарушения по глава VII от ЗЗК" са установени съответни правила при санкциониране на нарушителите за прояви на нелоялна конкуренция, каквото е нарушението на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Видно от т. 17 на Методиката санкцията се определя въз основа на общия оборот на предприятието за предходната финансова година. Изчисляването на размера на имуществената санкция включва два елемента: установяване на базата, спрямо която се изчислява съответният процент (т. е. установяване на размера на общия оборот на предприятието за предходната финансова година) и определяне на конкретен процент от установената база съобразно принципите за индивидуализация на санкцията и целите на административнонаказателното производство. Санкционираните дружества оспорват както размера на установения от Комисията общ оборот на всяко едно от тях, така и размера на определения процент от общия оборот, като жалбите им в частта срещу размера на наложените им имуществени санкции съдът намира за основателни. Съгласно трайно установената практика в общия оборот се включват приходите от обичайната (основната) дейност на предприятието, в случая - приходите на "Тодоров" АД от продажби на произвежданата от дружеството продукция (вина и ракии), респ. - приходите на "Винополи" ЕООД от продажби на продаваните от него стоки. При изчисляване на размера на общия оборот не се вземат предвид приходите от други дейности - продажби или отдаване под наем на недвижими имоти, финансови активи и т. н. В обжалваното решение не е направена обосновка на възприетия от Комисията размер на общия оборот на всяко от дружествата за предходната финансова година (за "Тодоров" АД - 5 258 000 лв. ; за "Винополи" ЕООД - 2 016 000 лв.), поради което не става ясно по какъв начин КЗК е изчислила размера на реализирания от всяко от дружествата общ оборот за целите на санкционирането им. В тази връзка, с оглед наведените от жалбоподателите възражения досежно обхвата на общия оборот за съответната финансова година; твърдението, че Комисията неправомерно е отчела извършена между дружествата покупко-продажба на недвижим имот и представените писмени доказателства (счетоводни справки и финансови отчети); съдът намира, че отсъствието на мотиви в решението в тази насока препятства възможността да се извърши проверка по същество по въпроса дали размерът на общия оборот за предходната финансова година на всяко от ответните предприятие е определен от КЗК законосъобразно. Във връзка с произнасянето на Комисията по размера на санкциите, настоящият състав счита, че позоваването на жалбоподателите на разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗЗК, регламентираща изчисляването на сумата на общия оборот, не намира правна опора. Видно от систематичното място на цитираната норма и съдържанието й, същата е неприложима към конкретния случай, т. к. се касае за специална норма, относима при упражняване от Комисията на контрол върху концентрациите между предприятия по смисъла на конкурентното законодателство, като настоящият случай на нелоялна конкуренция не попада в тази хипотеза. Досежно индивидуализирането на имуществените санкции чрез определяне на съответен процент от стойността на общия оборот на всеки от жалбоподателите за предходната финансова година, съдът намира, че при отчетени множество смекчаващи обстоятелства и липса на отегчаващи такива определеният размер на санкциите (1% за "Винополи" ЕООД и 2% за "Тодоров" АД) е завишен и не кореспондира на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, на Методиката и на целта на закона. Следва да се отбележи, че Комисията не е мотивирала и приложената от нея диференциация между дружествата при определяне на санкциите им, въпреки солидарната им отговорност за извършеното нарушение. Поради това, решението на КЗК в частта, с която на "Тодоров" АД е наложена имуществена санкция в размер на 105 160 лева за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и в частта, с която на "Винополи" ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 20 160 лева за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката да се върне на КЗК за ново определяне на размера на наложените на жалбоподателите имуществени санкции и надлежното им аргументиране, съгласно дадените в мотивите на настоящото решение указания по тълкуването и прилагането на закона. Следва да бъде отчетено от страна на регулатора, че макар размерът на санкцията да е водещ критерий за преценка на нейния превантивен и възпиращ ефект; наличните обществено-икономически фактори налагат формирането му така, че да не доведе до прекомерно финансово обременяване на търговските субекти в условията на икономическа стагнация. С оглед изхода на спора в настоящата му фаза и предвид направените от жалбоподателите - "Тодоров" АД и "Винополи" ЕООД и от ответника по жалбите - КЗК, искания за присъждане на деловодните разноски, на основание чл. 143 от АПК и чл. 78, ал. 1 и ал. 3 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и съобразно ограничението на процесуалния закон за присъждане на възнаграждение само за един адвокат, в полза на страните следва да бъдат присъдени направените в това производство разноски съразмерно на уважената и на отхвърлената част от жалбата, както следва: 1). Административният орган следва да бъде осъден да заплати на: "Тодоров" АД разноски в размер на 925 лв., представляващи сбор от 1/2 от 50 лева за внесена държавна такса (25 лева) и 1/2 от 1800 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно фактура от 30.07.2009 г. (900 лева); на "Винополи" ЕООД - разноски в размер на 925 лв., представляващи сбор от 1/2 от 50 лева за внесена държавна такса (25 лева) и 1/2 от 1800 лева за заплатено адвокатско възнаграждение съгласно фактура от 30.07.2009 г. (900 лв.); 2). "Тодоров" АД и "Винополи" ЕООД следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 75 лева, представляващи 1/2 от 150 лева, съгласно чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение