Решение № 7419 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Любенов, срещу решение 6934/18.11.2022 година на Административен съд - София-град по адм.д. 5929/2022 година, с което е отменено негово решение РД-02-14-545/23.05.2022 година за определяне на финансова корекция на Изпълнителна агенция Морска администрация. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. В съдебното решение не се съдържали мотиви по отношение направения извод, че е налице нарушаване на преклузивните срокове за произнасяне и липсата на основание за възобновяване на административното производство. Твърди, че изискването заложено в техническата спецификация на документацията за поръчката - кандидатите да имат оторизация само от производител е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, тъй като същото имало разубеждаващо и възпрепятстващо въздействие по отношение потенциалните кандидати, които имали или биха могли да се снабдят с оторизация от упълномощен доставчик. Изискването било в нарушение на чл.59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП. На следващо място сочи, че предвид постъпило в Министерство на регионалното развитие и благоустройството окончателно становище на ЕК с 99-00-2-377-(28)/30.03.2022 година, с което бил извършен Анализ на годишния контролен отчет за отчетната 2019-2020 година процесният случай бил възобновен съгласно правилата на чл. 99 АПК, във връзка с чл. 74 ЗУСЕФСУ . Констатираното нарушение правилно било квалифицирано като нередност по т.11, б.а от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за което законосъобразно била определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Иска се отмяна на съдебния акт и отхвърляне на жалбата на Изпълнителна агенция Морска администрация. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответника такива. Ответникът, Изпълнителна агенция Морска администрация (ИАМА/Агенцията), чрез юрисконсулт Стоилов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - София-град е образувано по жалба на ИАМА, срещу решение РД-02-14-545/23.05.2022 година на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, с което на Агенцията е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор D-26/13.08.2018 година, сключен с изпълнителя СТЕМО ООД. С акта е установено нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП ограничителни изисквания в документацията за обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т.11, б.а от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности. Посочено е, че с решение РД-02-14-308/28.03.2019 година вече е определена финансова корекция върху стойността на допустимите разходи по договор D-26/13.08.2018 година, сключен между изпълнителя ИАМА и СТЕМО ООД в размер на 5% и на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности следва да бъде определена обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, който поглъща предходно наложената финансова корекция. Съдебният състав на административния съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон, поради което е отменил акта като незаконосъобразен. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ , доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното: С влязло в сила решение РД-02-14-308/28.03.2019 година на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор D-26/13.08.2018 година, сключен с изпълнителя СТЕМО ООД. Установено е нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП критериите за подбор не са съобразени с предмета на поръчката и нарушение на чл.2, ал.2 и чл.70, ал.7, т.1,2 и 3 ЗОП незаконосъобразна методика за оценка. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т.9 от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности (в приложимата редакция). В сигнала за нередност, последица от който е издадения административен акт се съдържа и констатация за дискриминационни технически спецификации във връзка с заложеното в т.8.2.2. от Техническата спецификация изискване за представяне на оторизационни писма за право на продажба. РНО е счел, че участниците Технологика-Лирекс ООД и Индекс България ООД са отстранени законосъобразно от процедурата за възлагане на обществената поръчка поради факта, че не са представили оторизационни писма, съгласно заложеното изискване и сигналът е приключен в тази част. С последващо влязло в сила решение РД-02-14-114/09.02.2021 година на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор D-26/13.08.2018 година, сключен с изпълнителя СТЕМО ООД, като финансовият ефект на същата е погълнат от предходната наложена финансова корекция с решение РД-02-14-308/28.03.2019 година. С решение РД-02-14-114/09.02.2021 година са установени нарушения на чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП ограничителни изисквания в документацията за обществената поръчка във връзка с заложеното в т.8.2.2. от Техническата спецификация изискване за представяне на оторизационни писма за право на продажба. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности. Производството по издаване на акта е започнало във връзка с окончателен одитен доклад регистриран под 99-00-2-377-(14)/29.12.2020 година. Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение РД-02-14-545/23.05.2022 година на РНО по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година. Видно от текста на същото, предвид постъпило в МРРБ окончателно становище на службите на ЕК с 99-00-2-377-(28)/30.03.2022 година, с което е извършен Анализ на годишния контролен отчет за отчетната 2019-2020 година досежно ограничителното изискване установено с решението от 2021 година е изложено, че задължението на оферентите да предоставят упълномощаващи писма от производителите на предлаганото оборудване е в противоречие с разпоредбите на член 58, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕО във връзка с принципа на равно третиране включен в член 18, праграф 1 от същата директива. Според комисията при провеждане на поръчката не е осигурено минимално ниво на конкуренция по смисъла на Насоките от 2019 г., транспонирани в националното законодателство в Наредбата за посочване на нередности. Следователно в съответствие със случай 1 от точка 11 от Насоките за 2019 година (т.11, б.а от Наредбата за посочване на нередности) службите на Комисията стигат до заключението, че е приложима корекция от 10% и тъй като 5 % корекция вече е приложена от НО е необходима допълнителна корекция от 5 %. Въз основа на горното в административния акт е посочено, че процесният случай следва да се възобнови, съгласно чл.74 ЗУСЕФСУ във връзка с правилата на чл. 99 АПК. Посочено е, че при условията и на основанията по чл.99 АПК размерът на определената с решението по чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. С процесното решение се приема, че е налице нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП и чл.2, ал.2 ЗОП, което следва да се квалифицира по т.11, б.а от Наредбата за посочване на нередности, като процента на финансовата корекция следва да се увеличи от 5% на 10 % съгласно предвиденото по т.11, б.а, поради липсата на минимално ниво на конкуренция при провеждане на поръчката. Като правно основание за издаване на обжалваното решение, ръководителят на УО е изписал нормата на чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ . При анализ на преписката по делото обаче се установява, че обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено за коригиране на вече определена финансова корекция. Ръководителят на НО е посочил, че за изписаната нередност има определена финансова корекция в посочен размер, като по изложени в решението съображения, след направени констатации и препоръки от службите на ЕК, размерът на корекцията следва да бъде коригиран като се увеличи. Разпоредбата на чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ определя правомощия на ръководителите на Управляващите органи по проектите с писмено решение да определят финансови корекции за нередности, като ги мотивират по основание и размер. При определена финансова корекция с мотивирано решение на основание чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ ръководителят на управляващия орган има компетентност да изменя размера й в строго ограничени хипотези. Ако актът за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ е обжалван по съдебен ред, единствено в правомощията на съда е да осъществи контрол за законосъобразност върху този акт (виж чл. 130, ал.2 АПК). Ако актът за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ не е обжалван по съдебен ред и е станал стабилен административен акт, ръководителят на УО/НО има правомощие да измени акта, като увеличи размера на финансовата корекция и по предложение на сертифициращ или одитен орган, като това правомощие се реализира на основание чл. 74 ЗУСЕФСУ . Последната разпоредба дава принципна възможност за възобновяване на производството по издаване на административния акт, като то се реализира по реда на глава седма на АПК, към която препраща чл. 74 ЗУСЕФСУ . Изричната препратка на чл. 74 ЗУСЕФСУ към чл. 99 и следв. АПК, не дава правомощие на РНО да изменя като увеличава размера на корекцията извън основанията и сроковете, посочени в раздел седми АПК и то в случай, че актът, с който първоначално се определя финансова корекция е влязъл в сила, като не е оспорен по съдебен ред. При извършена проверка, тричленният състав на ВАС констатира, че никъде в обжалваното решение РНО не е посочил какви са основанията по чл. 99 АПК за възобновяване на административното производство, дали предходните актове са обжалвани по съдебен ред, спазени ли са сроковете и реализирана ли е процедурата по възобновяването му. На л. 120 по делото е представено копие от писмо изх. 99-00-2-377