Решение № 15400 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12774/2014 г.

Решение № 15400 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12774/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по три касационни жалби срещу решение № 1104 от 3.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по обединени преписки № КЗК-837/838/839/860 от 2014 г., с което е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителите по обособени позиции № 2, № 4, № 5 и 6 на обществената поръчка като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите на участниците, поставени в Плик № 1, съобразно мотивите, изложени в решението. С обжалваното решение органът по преразглеждане е възложил на кмета на община Варна да заплати на "Ландшафт Консултинг" ООД и "Флор-ММ" ООД - съдружници в Консорциум "Гриин Сити" направените разноски в размер 2 420 лв., на "Консорциум Паралел" ООД направените разноски в размер 1 700 лв. и на "Свемар" ООД направените разноски в размер 1 700 лв. Със същото решение органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на "Консорциум Паралел" ООД срещу решението на възложителя, с което е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта й по обособена позиция № 1 и 8, както и жалбата на "Калекса" ООД срещу крайния акт на възложителя по чл. 73 ЗОП. Срещу тези две части от решението на КЗК не са подадени касационни жалби, поради което решението в тези части е влязло в законна сила и не е предмет на настоящото производство. Касационната жалба на кмета на община Варна е срещу решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособените позиции № 4, № 5 и 6 въпреки, че в първия абзац на жалбата е посочена и обособена позиция № 2, тя не се съдържа във втория абзац от жалбата нито в петитума й. В касационната жалба на кмета се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. В първата й част се посочва, че КЗК неправилно е възприела жалбата на "Свемар" ООД за основателна или че този участник неправилно е бил отстранен от участието по обособени позиции № 4 и 5. На следващо място кметът твърди, че КЗК като е разглеждала възраженията на "Свемар" ООД неправилно е приела, че Консорциум "Грийн Сити 2014" е следвало да бъде отстранен от участие, поради несъответствие на ценовата му оферта с въведените изисквания на възложителя, относно определената часова ставка, доп. разходи върху труда, допълнителни разходи върху механизация, доставно-складови разходи, въпреки че този участник е попълнил изискваната Декларация образец 6 по чл. 25, т. 12 от условията за участие в процедурата, представляващи документация за участие в обществената поръчка. На последно място кметът твърди неправилност на решението на КЗК и относно това, че жалбата на Консорциум "Грийн Сити" е приета за основателна. По изложените съображения кметът на община Варна моли, чрез процесуалния си представител да се отмени решението в обжалваните части по обособени позиции № 4, № 5 и 6 включително и в частта, в която КЗК му е възложила заплащането на разноските на жалбоподателите, чиито жалби са приети за основателни. Втората жалба е от представляващия Консорциум "Грийн Сити 2014", гр. Варна и е срещу решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителите по обособени позиции № 5 и 6. В нея касаторът твърди, че неправилно КЗК е приела за основателна жалбата на "Свемар" ООД относно определената минимална часова ставка в размер 2,02 лв. като излага подборни съображения в подкрепа на становището си. Вторият довод е относно това, че КЗК неправилно била възприела, че участникът Консорциум "Грийн Сити", бил неправилно отстранен от процедурата, тъй като той представеният от него документ - фактура за собственост на изискваната машина дробилка, с определени технически показатели, била на чужд език, без превод на български. Моли, решението на КЗК в частта му, в която е отменено решението на възложителя по обособени позиции № 5 и 6 да се отмени. Трета касационна жалба е от представляващия Консорциум "Грийн Трии" и е срещу решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 4. Консорциумът твърди, че КЗК неправилно е възприела за основателна жалбата на "Свемар" ООД, който при анализа на твърдо предлаганите от него цени по обособените позиции, за които е участвал, дадени по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП, е посочил нереално ниска цена за такса депо на кубичен метър, която не отговаряла на представения предварителен договор, сключен с депото, както и че при този анализ на предложената цена същият участник не бил представил такъв за дейностите "Изкопаване на дупки 60/60/60" и "Раздробяване на клони с дробилна машина". По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя по обособена позиция № 4 да се отмени. От ответника Консорциум "Грийн Сити" е постъпило писмено становище, в което се твърди, че жалбите на кмета на община Варна и на Консорциум "Грийн трии" са неоснователни, по изложените съображения. Моли, те да не се уважават и претендира присъждането на разноски, за които представя договор за правна защита и съдействие с договорено и заплатено възнаграждение в размер 800 лв. Останалите ответни страни и заинтересованата страна не вземат становище по касационните жалби. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на трите касационни жалби, като излага съображения по всеки един от аргументите, съдържащи се в тях. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира и трите касационни жалби за процесуално допустими, а разгледани по същество и за неоснователни, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Варна, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП с решение № 4666 от 21.12.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Паркоустрояване - поддържане и изграждане на зелени площи, резитба и отсичане на дървета на територията на община Варна по обособени позиции". Предметът на поръчката е разделен на 8 обособени позиции, свързани с районирането на общината. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие - наречена условие за участие в процедурата. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта. Техническото предложение има относителна тежест от 5% с: 1) гаранционен срок за дървесната и храстова растителност - 2,5% и 2) гаранционен срок за тревната растителност в месеци - 2,5 %. Ценовата оферта е с тежест 95% с отделни показатели: 1) обща стойност (цена) за месечна поддръжка по примерен месечен манипулационен план за основните дейности - тежест 40%; 2) твърдо договорени единични цени за посочени от възложителя видове работи - с тежест 30%; 3) твърдо договорени единични цени за видове механизация - с тежест 10%; 4) твърдо договорени единични цени за посадъчен материал - с тежест 10% и 5) показатели - часова ставка, доп. разходи върху труда, допълнителни разходи върху механизация, доставно-складови разходи - с тежест 5%. Всеки участник може да подаде оферта за една или две позиции от обществената поръчка. С решение № 0281 от 7.02.2014 г. възложителят на основание чл. 34 ЗОП е назначил комисия, която да приеме, разгледа, оцени и класира подадените оферти от участниците в обществената поръчка, която е в състав от 7 редовни и 15 резервни членове. На първия етап от проведената процедура, след изпълнение на изискването по чл. 68, ал. 8 ЗОП и прегледа на допълнително представените документи, комисията по чл. 34 ЗОП е отстранила от участие "Консорциум Паралел" ООД, който е подал оферта за обособени позиции № 1 и 2, "Калекса" ООД, което е подало оферта за участие по обособени позиции № 5 и 8 и Консорциум "Грийн Сити", който е подал оферта за обособени позиции № 5 и 6. Всичките участници са отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП, поради несъответствие на изискванията с критериите за подбор на възложителя. По техническата оферта всеки един от допуснатите участници до този етап от процедурата е получил по 5 точки. След изпълнение на изискванията на чл. 69а, ал. 3 и 4 ЗОП оценителната комисия е отворила ценовите оферти на участниците, допуснати до този етап на процедурата и е решила на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП да изиска от участниците по обособените позиции разяснения относно начина на образуване на предложените от тях "Твърдо договорени единични цени за посочени от възложителя видове работи", чрез представяне на анализи на твърдо договорените цени и разяснения за тяхното ценообразуване. В протокол № 4 оценителната комисия не е приела дадения анализ на ценообразуването по отделните видове дейности и манипулации на "Свемар" ООД, който е подал оферта по обособени позиции № 4 и 5, защото е преценила, че предложената цена по позиция № 71 "Товарене, разтоварване и превоз на отпадъци, вършина до депо" е посочил разход в размер 4,00 лв./куб. метър. Но от представения предварителен договор с депо за неопасни отпадъци, собственост на община Аксаково, цената на всеки тон отпадък за приемане и депониране е бил 101,45 лв./тон. Оценителната комисия се е позовала на ТНС-1 (технически норми в строителството), Приложение 1 минималната обемна относителна плътност в кг на метър кубичен на отпадъци - дървени невеяни, който е 180 кг на метър кубичен, като според оценителната комисия таксата за приемане и депониране бе следвало да бъде 18,26 лв./куб. м. Според комисията цената е била нереално посочена, което щяло да постави възложителя пред невъзможност да изпълнява договора. На следващо място оценителната комисия е приела, че в представените анализи не е бил посочен такъв на цената по позиция 48 "Изкопаване на дупки 60/60/60". Освен това, в представения анализ на цената по позиция 66 "Раздробяване на клони с дробилна машина" от "Свемар" ООД е посочил цена от 4,00 лв., но не било ясно как е образувана цената в предложението на участника в размер 16,50 лв. При тези констатации оценителната комисия е решила да предложи на възложителя да отстрани този участник от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е станало с протокол № 5. С протокол № 6 на заседанието си оценителната комисия е извършила оценяване на ценовите оферти на участниците, допуснати до този етап, което е направила в оценителни таблици, неразделна част от протокола на комисията. Според получените оценки оценителната комисия е класирала на първо място по съответните обособени позиции както следва: По обособена позиция № 2 - Консорциум "Грийн трии"; По обособена позиция № 3 - Консорциум "Грийн сити 2014"; По обособена позиция № 4 - Консорциум "Грийн трии"; По обособена позиция № 5 - Консорциум "Грийн сити 2014"; По обособена позиция № 6 - Вирида-1" ЕООД и По обособена позиция № 7 - ЕТ "Ланд Дизайн - Марияна Драганова". Оценителната комисия е предложила на възложителя да избере за изпълнители и сключи договори с участниците, класирани на първо място по съответните обособени позиции. Предложението на оценителната комисия е било възприето изцяло от възложителя, който е издал решение № 1887 от 9.06.2014 г. с правно основание в чл. 73 ЗОП, с което е обявил класирането на участниците и определил изпълнителите на обществената поръчка по съответните обособени позиции. Същевременно в решението си възложителят е изложил и мотиви, в които е посочил фактическите основания и правни такива за отстраняване от участие в процедурата на участниците, предложени от комисията. Решението на възложителя е било обжалвано от Консорциум "Грийн сити", който е подал оферта за обособени позиции № 5 и 6, от "Консорциум Паралел" ООД, който е подал оферта за участие по обособени позиции № 1 и 2, "Калекса" ООД (за този участник решението е влязло в законна сила и не е предмет на касационна проверка) и "Свемар" ООД, който е подал оферта за обособени позиции№ 4 и 5 пред КЗК. Органът по преразглеждане е приел всички жалби за допустими и ги е разгледал по същество. Жалбата на Консорциум "Грийн сити" е приета за основателна. Този участник е бил отстранен от процедурата на етап документи за подбор, поради това, че след като по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП от него е било изискано да представи документ, че наетата от него дробилка е собственост на наемодателя, той бил представил фактура, която не била преведена на български език от една страна, а от друга, сключеният договор за наем бил с дата 4.02.2014 г., а фактурата била издадена с по-късна дата - 11.02.2014 г. Поради несъответствие на офертата на консорциума с въведеното изискване с Раздел III. 2.3) от обявлението и чл. 25 А, 10.7 от условията за участие оценителната комисия на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП го е предложила за отстраняване. КЗК след като е обсъдила фактите по спора и допълнително представените документи, изискани от оценителната комисия е приела, че неправилно оценителната комисия е изискала от консорциума да представи доказателства за собственост върху дробилката от страна на наемодателя, защото доказването на наличието на тази машина се извършва чрез "Документи (фактури и/или договори за покупка и/или договори за лизинг и/или договор за наем и/или извлечение от инвентарна книга и/или други еквивалентни документи) доказващи необходимата специализирана техника". КЗК е приела, че в срока по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП консорциумът е представил договор за наем за въпросната машина с наемодател един от съдружниците в консорциума - "Ландшафт Консултинг" ООД, с което е изпълнил изискването на възложителя, поради което не е било необходимо да се изиска представянето и на документ за собственост на наемодателя за въпросната машина. От фактите по спора безспорно е било установено, че консорциумът е представил фактура за собствеността на машината, която е била на чужд език, но съпроводена с документ на български език за съответствие относно техническите характеристики на дробилката. Въпреки това оценителната комисия е приела, че изискването на възложителя по този пункт не било спазено, поради което е предложила за отстраняване от участие Консорциум "Грийн сити". По този начин е допуснала нарушение на процедурата, защото неправилно е отстранила този участник. Органът по преразглеждане е намерил за основателна жалбата и на "Консорциум Паралел" ООД, в частта, в която дружеството е твърдяло, че Консорциум "Грийн трии", който е класиран на първо място по обособени позиции № 2 и 4 не е доказал наличието на изискуемия се от възложителя специализиран оборот за последните три години от услуги, сходни с предмета на обществената поръчка (озеленяване и поддържане на зелени площи). В обявлението и документацията за участие възложителят е посочил цената на всяка една обособена позиция от обществената поръчка, като освен това е въвел изискването, в случай, че се участва за две обособени позиции, изискването за специализирания оборот се отнася за обособената позиция с по-голяма стойност. От приложените доказателства към офертата на "Грийн трии" КЗК е установила, че този участник е реализирал оборот в размер 2 721 583,36 лв. без ДДС. Но от него 1 538 766,91 лв. са били реализирани през 2007 г. и 2008 г., които са извън последните три години (2011, 2012 и 2013 г.). Остатъкът от специализирания оборот за последните три години е 1 182 816,45 лв. Консорциум "Грийн трии" е участвал по обособени позиции № 2 и 4 като трябва да докаже оборот не по-малко от 1 375 000 лв., а от фактическото установяване е безспорно, че той не е доказал такъв специализиран оборот в изисквания от възложителя размер. Оценителната комисия не е установила този факт и в нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП не е изпълнила императивното си задължение да изиска от Консорциум "Грийн трии" допълнителни документи, доказващи наличието на изискуемия оборот. Това нарушение КЗК е преценила като съществено, което води до отмяна на решението на възложителя, който е възприел изцяло предложението на помощния си орган. За основателна КЗК е преценила и жалбата на "Свемар" ООД, участник по обособени позиции № 4 и 5 в частта, в която оценителната комисия не е приела дадените от него разяснения, относно формирането на твърдо договорените цени, свързани с депонирането на кубичен метър отпадък. Дружеството предварително е изчислило обемна относителна плътност в килограм на кубичен метър, като се е съобразило със съдържанието по видове отпадъци, съгласно предмета на поръчката, като окосена трева, отпадъци от оборки, вършина, листна маса, шума клони и пр. Въз основа на тази база и основавайки се на дългогодишния си опит, участникът е предвидил средно обемно относително тегло от 40 кг на куб. метър. В жалбата си този участник е посочил, че посоченото от възложителя действително отговаря на ТНС-1, Приложение 1, но то се отнася единствено за отпадъци дървесни навеяни, които представляват малка част от формирания отпадък. Възражението е прието от КЗК за основателно, поради това, че оценителната комисия неправилно се е позовала на ТНС-1, Приложение 1, което се отнася за отпадъци в строителството - дървени невеяни, докато отпадъкът според предмета на поръчката включва и листна шума, окосена трева. Следващото основание, посочено от оценителната комисия за отстраняване от участие на "Свемар" ООД е непредставеният от него анализ, изискан по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП на позиция № 48 "Изкопаване на дупки 60/60/60" и неприетия анализ относно позиция № 66 "Раздробяване на клони с дробилна машина". КЗК е приела, че участникът неправилно е отстранен, защото в документацията за участие не е въведено изискването за представянето на анализи за образуване на твърдо договорените цени, поради което е приела, че този участник неправилно е отстранен от участие по обособени позиции № 4 и 5. За основателно КЗК е възприела твърдението на "Свемар" ООД относно това, че участникът Консорциум "Грийн сити 2014" е предложил минимална цена за час труд при несъответствие с ПМС № 249 от 31.10.2013 г. Консорциум "Грийн сити 2014" е предложил минимална цена за час труд в размер 2,02 лв., докато минималната определена такава с постановлението е в размер 2,03 лв., считано от 1.01.2014 г. Този пропуск на оценителната комисия е преценен от КЗК също като съществен, който води до отмяна на решението на възложителя, поради това, че ценовата оферта на консорциума относно обособена позиция № 5 е следвало да бъде отстранена от участие, тъй като този пропуск е невъзможно да бъде преодолян. Като краен резултат на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП КЗК е преценила, че допуснатите нарушения на оценителната комисия са съществени, а от там и решението на възложителя е незаконосъобразно, поради което го е отменила по обособени позиции № 2, № 4, № 5 и 6 като е върнала процедурата от етап разглеждане на документите на участниците, поставени в Плик № 1. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. И в двете касационни жалби, тази на кмета на община Варна и на Консорциум "Грийн сити 2014" се съдържа едно и също възражение срещу решението на КЗК относно възприетото твърдение на "Свемар" ООД, че ценовата оферта на Консорциум "Грийн сити 2014" е следвало да бъде отстранена поради неправилно посочена минимална цена за час труд в размер на 2,02 лв., в противоречие с ПМС № 249 от 31.10.2013 г. В чл. 56, ал. 1, т. 11 ЗОП законодателят е въвел изискването за спазването на три кумулативни задължения: закрила на заетостта, минимална цена на труд и условията на труд, като нормата препраща към чл. 28, ал. 5, откъдето може да се почерпи тази информация. В документацията за участие чл. 25, ал. 1, т. 12 възложителят е въвел спазването на това законово изискване, чрез подписването на Декларация № 6 - представляваща приложение към документацията за участие. В § 1, т. 12 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на "Минимална цена на труд". В изисканите анализи на твърдо договорените цени всички участници, с изключение на Консорциум "Грийн сити 2014" са се придържали към минималната цена за час труд, определена с посоченото ПМС в размер 2,03 лв. Неспазването на минималната цена за час труд, определена на нормативно ниво правилно е преценена от КЗК като съществен пропуск от страна на оценителната комисия на възложителя при приемане на анализа на цените на Консорциум "Грийн сити 2014", поради което направените възражения в двете касационни жалби са неоснователни. В касационната жалба на кмета на община Варна се твърди, че решението на КЗК е неправилно в частта, в която е прието, че "Свемар" ООД неправилно е било отстранено от участие. В тази връзка се посочва, че дружеството е представило нереално ниска цена за депониране на кубичен метър отпадък, не е представило анализ на твърдо договорената цена по позиция № 48, а цената по позиция № 66 не можело да се установи как е получена. Невярно е твърдението, че "Свемар" ООД не е представило анализ на цената по позиция № 48. В папка 1.6 от административната преписка, на лист 162, последният абзац дружеството е представило анализ на цената по тази позиция, който продължава на лист 163, но в заглавната част е допусната техническа грешка, защото крайното число 40 е преповторено, както анализа на предходната позиция "Изкопаване на дупки 68/60/40". Анализът на цената по тази позиция - дадена в табличен вид на лист 163 е определена по ТНС, кн. 9, позиция 0018. Останалите две твърдения са неоснователни, защото оценителната комисия е изискала от участниците да представят анализи на определените цени за отделните дейности на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 ЗОП, което всички участници са сторили. В документацията за участие не е въведено изискването за формата и начина на представянето на анализи, поради което не може да се направи преценка и за неспазването им. Като не е приела дадените анализи на твърдо договорените цени оценителната комисия е допуснала съществено нарушение, защото е отстранила от участие "Свемар" ООД без законово основание. В касационните жалби на кмета на община Варна и на Консорциум "Грийн сити 2014" се съдържат твърдения относно това, че решението на КЗК е неправилно в частта, в която КЗК е приела, че Консорциум "Грийн сити" е бил неправилно отстранен от участие. Акцентира се върху това, че възложителят е изисквал участникът да докаже, че държи дробилката за клони с посочените технически характеристики, поради което оценителната комисия правилно е изискала представянето на документ за собственост от страна на наемодателя на същата машина. Твърдението е неоснователно, защото няма подобно въведено изискване от възложителя нито в обявлението, нито в документацията за участие. В предходната част от мотивите се посочи как се доказва изпълнението на това изискване - чрез описаните документи. След като Консорциум "Грийн сити" е представило договор за наем, то е изпълнило изискването на възложителя за подбор. Въпреки това, по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП е представило и фактура за собственост на машината от страна на наемодателя. Обстоятелството, че тя не е била преведена на български език е преодоляно с представения документ на български език за техническите характеристики на машината и съответствието й с изискванията на възложителя. Касационната жалба на Консорциум "Грийн трии" е срещу тази част от решението на КЗК, в която органът по преразглеждане е приел, че "Свемар" ООД е бил неправилно отстранен от участие в процедурата, поради неприемане на направения от него анализ на твърдо договорените цени от страна на оценителната комисия. Жалбата е неоснователна по изложените вече мотиви, по същите възражения, съдържащи се в жалбата на кмета на община Варна. По изложените съображения и трите касационни жалби са неоснователни, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Поради обстоятелството, че Консорциум "Грийн трии" не е внесло държавна такса при подадената от него касационна жалба, за което му е указано с разпореждане на председателя на IV отделение той ще следва да бъде осъден да заплати на Върховния административен съд държавна такса в размер на 7 500 лв., определена на основание § 1 от ПЗР на Тарифата за таксите, които се събират за производствата по глава единадесета от ЗОП пред КЗК и Върховния административен съд, приета с ПМС № 196 от 10.07.2014 г., обн., ДВ, бр. 58 от 15.07.2014 г., в сила от датата на обнародване, във връзка с чл. 2, ал. 1 и чл. 1 от Тарифата. Направеното искане за присъждане на разноски от страна на Консорциум "Грийн сити" за присъждане на направените пред съда разноски с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК е основателно. Касаторите, кметът на община Варна и Консорциум "Грийн трии" ще следва да му заплатят поисканите и доказани разноски в размер 800 лв. (т. 1 от ТР № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГК). По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение