Решение № 12966 от 16.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5615/2021 г.

Производство по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.160, ал.7 и Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика (ОДОП) София при ЦУ на НАП срещу решение 1319 от 02.03.2021г. по адм.д. 10112 по описа за 2019г. на Административен съд София-град (АССГ), с което по жалба на Мит ФруктЕООД , ЕИК[ЕИК], е обявен за нищожен Ревизионен акт (РА) Р-22221418004495-091-001/24.04.2019 година, потвърден с Решение 1185/10.07.2019 година на Директор на Дирекция ОДОП. Касаторът твърди, че решението е неправилно и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Не споделя изводите на първоинстанционния съд, че процесният РА е издаден от некомпетентен орган. В жалбата се излагат доводи, че по отношение на органа, възложил ревизията Д. Джурова, на длъжност началник сектор в дирекция Контрол, отдел Ревизии, сектор Ревизии е настъпила хипотезата на трайна невъзможност да изпълнява задълженията си, предвид обема и предмета на възложените задължения за длъжността, на която е преназначена, а именно главен инспектор по приходите в отдел Ревизии, дирекция Контрол при ТД на НАП София. Иска се отмяна на оспорения съдебен акт и решаване на делото по същество. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съобразно приложен списък. Ответникът по касационната жалба Мит ФруктЕООД в съдебното заседание и в писмен отговор, чрез адв.Димитрова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл.218 и чл.220 АПК и съобрази становищата на страните, намира жалбата процесуално допустима като подадена от легитимирана страна в преклузивния срок по чл.211, ал.1 АПК против подлежащ на оспорване съдебен акт, а по същество - неоснователна, поради следното: Производството пред административния съд е образувано по жалба на Мит ФруктЕООД с искане за отмяна на цитирания РА. При служебната проверка на първоинстанционния съд относно компетентността на органите, издали акта, съдът е приел, че в нарушение на разпоредбата на чл.7, ал.3 ДОПК ревизионната преписка е иззета за разглеждане и решаване от възложителката на ревизията Д. Джурова и правомощията по възлагане на ревизията са възложени на Р. Якимов - на длъжност- Началник сектор Ревизии в дирекция Контрол. Доколкото това нарушение е довело до подписването на РА от Якимов при съвместната компетентност по чл.119, ал.2 ДОПК за издаване на РА, последният неправилно е подписан от Якимов вместо от Джурова. За да достигне до тези изводи, съдът е приел, че ответникът в първата инстанция не е доказал наличието на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения от страна на Джурова. Решението е правилно. Съгласно член 7, ал.3 ДОПК в приложимата му редакция, преди изменението, в сила от 01.01.2021г., определен в закона горестоящ орган може да изземе разглеждането и решаването на конкретен въпрос или преписка от компетентния орган по приходите, съответно от публичния изпълнител, в случаите когато са налице основания за отвод или самоотвод, както и в случаите на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, и да възложи правомощията по разглеждането и решаването им на друг орган, съответно публичен изпълнител, равен по степен на този, от когото е иззета преписката или въпросът. Законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че при съвместната компетентност за издаване на РА по чл.119, ал.2 ДОПК, некомпетентността на всеки от подписалите акта влече нищожност на РА, както и че нарушаването на принципа за неизменност на ревизиращия екип, при липса на доказателства за фактите от хипотезите по чл.7, ал.3 ДОПК води до некомпетентност на органа, подписал РА в нарушение на посоченото императивно правило. Няма съмнение, че при изземване за разглеждане и решаване на ревизионната преписка по чл.7, ал.3 и възлагането й на друг орган по приходите, тежест на приходната администрация е доказването на някоя от хипотезите на нормата. Обосновано, при установените факти, първоинстанционният съд е приел, че това доказване не е извършено. Установено е пред АС, че : Със Заповед 1721/18.05.2009 година на Изпълнителен директор на НАП Ф. Тарейн е назначен за държавен служител на длъжността - Старши инспектор по приходите в ТД на НАП- София считано от 01.06.2009 година. Със Заповед 451,1/15.04.2013 година на Директор ТД на НАП- София Б. Янкова е преназначена на длъжността Главен инспектор по приходите при ТД на НАП- София, считано от 17.04.2013 година. Със Заповед 480,1/29.04.2013 година на Директор ТД на НАП- София Д. Джурова е преназначена на длъжността-Началник сектор Ревизии при ТД на НАП - София, считано от 01.05.2013 година. Със Заповед 3127/30.11.2016 година на Директор ТД на НАП С. Р. Якимов е преназначен на длъжността- Началник сектор Ревизии при ТД на НАП- София, считано от 01.12.2016 година. Със Заповед РД-01-803/07.06.2017 година Директорът на ТД на НАП-София наредил функциите на компетентен орган по чл.12,ал.2,т.1 от ДОПК считано от 01.06.2017 година да се изпълняват от поименно изброени служители, измежду които и Д. Джурова и Р. Якимов и определил техните заместници. Със Заповед за възлагане на ревизия Р-22221418004495-020-001/01.08.2018 година Д. Джурова на длъжност- Началник сектор Ревизии възложила да бъде извършена ревизия на Мит ФруктЕООД и определила състава на ревизиращия екип- Б. Янкова на длъжност- Главен инспектор по приходите и ръководител на ревизията и Ф. Тарейн на длъжност Старши инспектор по приходите, обхвата на ревизията по видове задължения и по периоди - ДДС за периода 01.04.2017 година до 30.06.2018 година и Корпоративен данък за периода от 01.01.2015 година до 31.12.2017 година, определила срока за завършване на ревизията три месеца, считано от датата на връчване на заповедта за възлагане на ревизия. Със Заповед за изменение на ЗВР от 27.11.2018 година органът, възложил ревизията - Д. Джурова, определила нов срок за завършване на ревизията до 28.12.2018 година. Със Заповед за изменение на Заповед за възлагане на ревизия от 28.12.2018 година органът, възложил ревизията - Д. Джурова на длъжност - Началник сектор Ревизии определила нов срок за завършване на ревизията до 28.01.2019 година. На 15.02.2019 година органите по приходите, включени в състава на ревизиращия екип съставили ревизионен доклад (РД) 22221418004495-092-001, с който предложили да бъдат установени задълженията на ревизирания данъчен субект по ЗДДС и за корпоративен данък. На 27.02.2019 година жалбоподателят депозирал молба за продължаване срока за представяне на писмено възражение срещу съставения РД. С Решение от 28.02.2019 година орган по приходите, включен в състава на ревизиращия екип определил срок за представяне на писмено възражение срещу съставения Ревизионен доклад до 04.04.2019 година. На 05.04.2019 година дружеството-жалбоподател депозирало писмено възражение срещу съставения РД. С Решение от 8.04.2019 година директорът на ТД на НАП-София, на основание чл.7,ал.3 от ДОПК, иззел разглеждането и решаването на преписката по повод процесната ревизия от Д. Джурова и възложил правомощията по възлагане на ревизията на Р. Якимов - на длъжност- Началник сектор. На 24.04.2019 година Р. Якимов на длъжност Началник сектор Ревизии и Б. Янкова на длъжност- Главен инспектор по приходите и ръководител на ревизията издали обжалвания Ревизионен акт Р-22221418004495-09-001, с който установили задълженията на ревизирания данъчен субект по видове и по периоди, подробно посочени в него. Тълкуването на нормата на чл.7, ал.3 ДОПК в съдебната практика на ВАС е непротиворечиво, че наличието на трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения трябва да се изследва конкретно за всеки конкретен случай. (вж. решения по адм.д. 6113/2015; 13788/2016; 10621/2016; 6333/2016; 13652/2017; 10174/2016; 3817/2018; 3245/2018; 4764/2019; 3014/2020; 4224/2020; 6435/2020; 5741/2021г.). Само по себе си, преназначаването на органа по приходите, възложил ревизията, като държавен служител на друга длъжност в същата дирекция, отдел и сектор, не е достатъчно, за да се приеме за доказан спорният факт, без данни за обема и характера на служебните задължения на двете длъжности. Видно от представената едва с касационната жалба Заповед 3833 от 03.04.2019г. на директора на ТД на НАП София, Д. Джурова била преназначена от началник сектор с ранг IV, в ТД на НАП София, Дирекция Контрол, Отдел Ревизии, сектор Ревизии на длъжност Главен инспектор по приходите с ранг IV, в ТД на НАП София, Дирекция Контрол, Отдел Ревизии, сектор Ревизии. Обосновано първоинстанционният съд приел, че последният факт не доказва трайна невъзможност на Д. Джурова за изпълнение на служебните задължения. Нещо повече, подписалата РА като ръководител на ревизията Б. Янкова е била именно на длъжност главен инспектор по приходите в същата дирекция Контрол, отдел Ревизии. От това може да се направи косвено заключение, че служебните задължения на длъжността Главен инспектор позволяват подписването на РА. За обратния извод не може да се черпят аргументи и от новата редакция на чл.7, ал.3 ДОПК, в сила от 01.01.2021г., в която е добавена хипотеза, допускаща изземване на ревизионната преписка при невъзможност (за изпълнение на служебните задължения), произтичаща от промяна в длъжността на органа по приходите, съответно публичния изпълнител, водеща до отпадане на компетентността. . Промяната в длъжността на органа следва да води до отпадане на компетентността на приходния орган за извършване на определените действия. Само тогава промяната в длъжността ще бъде основание за изземване на преписката. По изложените съображения първоинстанцинното решение следва да остане в сила. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение