Решение № 11461 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7809/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда, седалище и адрес на управление гр. Бургас, кв. Сарафово, ул. Ангел Димитров 88е срещу Решение 673 от 05.05.2021 г. и по частна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, седалище и адрес гр. Бургас, ул. Княз Ал. Батенберг 1 срещу Определение 1198 от 08.06.2021 г. на Административен съд Бургас по административно дело 592/2021 г.

С обжалваното решение съдът е изменил Решение РД-516 от 28.11.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с което на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда е определена финансова корекция в размер на 25% от оторизираната и изплатена сума по четири договора от 17.10.2014 г. с Бляк сий груп ООД като е определил финансова корекция в размер на 5%.

С обжалваното определение съдът е допълнил Решение 673 в частта за разноските като е осъдил Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури да заплати на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда направените по делото разноски в размер на 5 592,46 лв.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда (Сдружението), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че по отношение на договорите с Бляк сий груп ООД вече има влязло в сила Решение 3201 от 10.03.2021 г. на Върховния административен съд по административно дело 13305/2020 г., с което е отменено Решение РД-516 от 28.11.2019 г. за определяне на финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.).

Задължителните указания на Върховния административен съд изискват първоинстанционният съд да изготви нов доклад по делото и да даде указания на страните относно доказателствата, което не е сторено. Сочи, че съдът е тълкувал мотиви, които не са част от мотивите на Решение РД-516.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените разноски за всички инстанции. Касаторът се представлява от адв. Л. Георгиева, Адвокатска колегия Бургас.

2. Ответникът по касационната жалба изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че съдът правилно е приел за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.). Сочи, че с Решение 3201 от 10.03.2021 г. на Върховния административен съд оспореното Решение РД-516 е прието за законосъобразно, поради което при връщане на делото съдът не е следвало да излага мотиви относно законосъобразността на акта.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Вардарова.

3. Частният жалбоподател - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, счита обжалваното определение за незаконосъобразно.

Сочи, че доколкото с Решение 3201 от 10.03.2021 г. на Върховния административен съд съобразно уважената част от жалбата разноски са присъдени и е издаден изпълнителен лист 138 от 12.04.2021 г., то разноски не следва да се присъждат.

Моли съда да отмени определението.

4. Ответникът по частната жалба Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда, счита същата за неоснователна. Сочи, че с Решение 3201 са присъдени разноски в размер на 2 443, 25 лв. като съдът е указал, че по отношение на останалата част от претенцията за разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд.

Моли съда да остави без уважение частната жалба.

5. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната и на частната жалби:

Върховният административен съд счита касационната и частната жалби за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 и чл. 230 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 26.06.2014 г. между Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, от една страна, и Местна инициативна рибарска група Поморие - Несебър и Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 586 053,94 лв. за проект Създаване на привлекателна институционална безопасна рамка на нови водни атракционни спортове в курортен комплекс Слънчев бряг от Сдружение с нестопанска цел в обществена полза Съни бийч джетски рейсинг, чрез интегриране младежи от рибарски семейства от територията на Местната инициативна рибарска група Поморие Несебър.

2. На 17.12.2014 г. между Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, от една страна, и Местна инициативна рибарска група Поморие - Несебър и Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг е сключен анекс към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 26.06.2014 г.

3. На 30.07.2014 г. с Решение 4 председателят на Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг открива процедура за открита обществена поръчка с предмет доставка на оборудване по проект Създаване на привлекателна институционална безопасна рамка на нови водни атракционни спортове в курортен комплекс Слънчев бряг от Сдружение с нестопанска цел в обществена полза Съни бийч джетски рейсинг, чрез интегриране младежи от рибарски семейства от територията на МИРГ Поморие Несебър по шест обособени позиции.

Информацията е публично достъпна на адрес: Агенция по обществени поръчки - Информация за преписка (aop.bg)

Критерий за възлагане: икономически най-изгодна оферта; с два показателя срок за доставка и цена.

Срок за достъп до документи 08.09.2014 г., 16,00 часа.

Срок за получаване на оферти: 08.09.2014 г., 16,00 часа

4. На 11.08.2014 г. с Решение 5 председателят на Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг извършва, на основание чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.), промени в обявлението за обществената поръчка като определя срок за получаване на офертите 23.09.2014 г., 12,00 часа.

5. На 17.10.2014 г. между Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг и Бляк сий груп ООД са сключени шест договора - 4 5, 6, 7, 8 и 9 съответно на стойност 176 460,00лв., 75 624,00 лв., 68 236,00 лв., 186 625,00 лв., 28 503,00 лв. и 7 805,00 лв. за обособени позиции 1, 2, 3, 4, 5 и 6 със срок на изпълнение един ден за договори 4, 5, 6, 7, и 8 и 14 дни за договор 9.

6. На 18.12.2014 г. между Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг и Бляк сий груп ООД са подписани шест приемо-предавателни протокола по шестте договора от 17.10.2014 г.

7. На 03.11.2016 г. Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз установява нередност по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договорите от 17.10.2014 г. с Бляк сий груп ООД, чрез нарушение на: 1.) чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и член 39, параграф 1 от Директива 2004/18 - недостатъчен срок за достъп до документите за участие; 2.) чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.

8. На 02.03.2017 г. с Решение РД-107, издадено на основание чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейски съюз, изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури разпорежда регистрирането на нередност и вписването й в регистъра на нередностите.

9. На 15.03.2017 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури отправя до Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг покана за доброволно изпълнение доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ в размер на 135 813,25 лв., представляваща финансова корекция от 25% от стойността на разходите по засегнатите шест договора от 17.10.20214 г. с Бляк сий груп ООД.

10. На 20.07.2017 г. с Решение 1416 по административно дело 902/2017 г. Административен съд Бургас отменя Решение РД-107 на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури поради нарушение на административнопроизводствените правила и изпраща преписката на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

11. На 02.09.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури уведомява Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са сключени шестте договора от 17.10.20214 г. с Бляк сий груп ООД - 1.) недостатъчен срок за достъп до документите за участие чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и член 39, параграф 1 от Директива 2004/18 и 2.) незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), и предстоящо определяне на финансова корекция.

12. На 04.10.2019 г. Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг представя възражение.

13. На 28.11.2019 г. с Решение РД-516, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури определя на Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг финансова корекция в размер на 25% от оторизираната и изплатена сума от 543 253,00 лв. по шестте договора от 17.10.20214 г. с Бляк сий груп ООД за нередност за нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирана по т. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци (Методологията, отм.). В акта органът е установил и нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с член 39, параграф 1 от Директива 2004/18 незаконосъобразен срок за достъп до документи за участие, но за нея не се предлага ФК, поради принципа на некумулиране на ФК и предложената такава за друго отклонение в процедурата.

14. На 30.01.2020 г. Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг подава жалба срещу Решение РД-516 до Административен съд Бургас. По жалбата е образувано административно дело 288/2020 г.

15. На 24.07.2020 г. с решение по административно дело 288/2020 г. Административен съд Бургас отхвърля жалбата на Сдружението с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг срещу Решение РД-516.

16. На 22.08.2020 г. Сдружение с нестопанска цел Съни бийч джетски рейсинг се преименува на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда. Промяната е вписана на 10.09.2020 г.

17. На 10.03.2021 г. с Решение 3201 по административно дело 13305/2020 г. Върховният административен съд отменя решение от 24.07.2020 г. на Административен съд Бургас, отменя Решение РД-516 на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури в частта по точка 2, връща делото на същия съд за ново разглеждане в частта по точка 1 на Решение РД-516 с указания за събиране на доказателства относно осъществената промяна на срока за получаване на оферти по обществената поръчка и осъжда изпълнителната агенция да заплати на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда 2 443,25 лв. разноски по делото.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема за установено от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. При извършена служебно справка на електронната страница на Агенцията за обществените поръчки съдът установява, че срокът за достъп до документацията, определен с Решение 4 от 30.07.2014 г. е 08.09.2014 г., 16,00 часа. С Решение 5 срокът за достъп до документацията не е променен, въпреки промяната на срока за получаване на оферти от 08.09.2014 г., 16,00 часа на 23.09.2014 г., 16,00 часа, както и е промяната на датата за отваряне на офертите от 09.09.2014 г., 14,00 часа на 23.09.2014 г., 17,00 часа. С оглед на това срокът за подаване на оферти е 55 дни, а срокът за достъп до документацията е 72,72% от него.

Поради това съдът приема за правилен извода на органа, че срокът, през който възложителят е предоставил достъп до документацията за участие не е променен, което е нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.). Нарушението води до необосновано ограничаване на конкуренцията и е в противоречие с основен принцип за провеждане на обществените поръчки недостатъчен срок за достъп до документацията. То представлява нарушение на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 (бивш текст на т. 9) ЗУСЕСИФ, независимо дали в периода 08.09.2014 г. 23.09.2014 г. е осигурен електронен достъп до документацията като за него е предвидена финансова корекция в размер на 5%.

Съдът приема, че с Решение РД-516 е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи и тъй като това решение е отменено в частта по точка 2, с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, приема, че следва да измени Решение РД-516 като определи на жалбоподателя финансова корекция в размер на 5% от оторизираната и изплатена сума в размер на 543 253,00 лв.

Въз основа на горното съдът изменя Решение РД-516 като определя на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда финансова корекция в размер на 5% от оторизираните и изплатени средства и отхвърля жалбата в останалата част.

С Определение 1198 съдът осъжда Изпълнителната агенция за рибарство и аквакултури да заплати на Сдружение с нестопанска цел Джетски клуб Морска звезда 5 592,46 лв., представляващи разноски по чл. 226, ал. 3 АПК, за първата и за втората първи инстанции с оглед на уважената част от жалбата.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за недопустимо.

Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът служебно следи за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното първоинстанционно съдебно решение с материалния закон.

А. По касационната жалба:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

Преди да се произнесе по доводите на касатора за пороците по чл. 209, т. 3 АПК, съдът счита за необходимо да посочи следното, което има отношение към допустимостта на обжалваното съдебно решение, макар че част от доводите на касатора, относими за допустимостта на решението са изложени от него като основания за неговата неправилност.

1. По правните последици на Решение 3201:

С Решение РД-516 от 28.11.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури определя на Сдружението финансова корекция в размер на 25% от оторизираната и изплатена сума от 543 253,00 лв., което значи от верифицираните разходи по договора за безвъзмездна финансова помощ от 26.06.2014 г., тъй като финансирането на проекта е 100% с безвъзмездна финансова помощ, т.е. няма собствен принос на бенефициера (по смисъла на член 3, буква л) от Регламент 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство, приложим с оглед на факта, че безвъзмездната помощ е за програмен период 2006 2013 г.).

Финансовата корекция е определена за нередност за нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирана по т. 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Друга финансова корекция в Решение РД-516 не е определяна, макар органът да е установил и друга нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) във вр. с член 39, параграф 1 от Директива 2004/18.