Решение № 16036 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14472/2018 г.

Решение № 16036 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14472/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Мездра против решение № 1090 от 4.10.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-627/2018 г. С него по жалба на "Фармвил" ЕАД е отменено решение № 441 от 28.06.2018 г. на кмета на Община Мездра за откриване на "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи (СМР) по проект № 06/07/2/0.0.0118 "Реконструкция и рехабилитация на части от уличната мрежа в град Мездра". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Фармвил" ЕАД, чрез пълномощника си адв. А. Цветков, в съдебно заседание счита касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-627/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Фармвил" ЕАД срещу решение № 441 от 28.06.2018 г. на кмета на Община Мездра за откриване на "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи (СМР) по проект № 06/07/2/0.0.0118 "Реконструкция и рехабилитация на части от уличната мрежа в град Мездра". С обжалваното решение на КЗК е отменено решение № 441 от 28.06.2018 г. на кмета на Община Мездра. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят с решението за откриване на процедурата е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както и на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП /равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност/. Нарушението се състояло в заложеното от него изискване участниците в процедурата да разполагат в своите екипи със "Строителен инженер - отговорник по качеството", за който освен изискването да притежава познания и техн. компетентност в областта на контрол върху качеството на изпълнение на строителството, е заложено изискване той да е "строителен инженер", следователно да има завършено висше образование. КЗК е счела, че изискването за висше образувания към отговорника по качеството е прекомерно, като в законодателството не се поставяло изискване за висше образования за тази позиция. Предметът на поръчката касаел единствено рехабилитация и реконструкция на улици, а не изграждане на нов път. Затова въведеното изискване не отговаряло на предмета на обществената поръчка и необосновано ограничавало участието на лица в процедурата. КЗК е счела останалите възражения на "Фармвил" ЕАД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство, тъй като за тях липсват касационни оплаквания. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно, тъй като е необосновано и постановено при поради нарушения на материалния закон. Според раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществената поръчка възложителят е въвел изисквания към участниците в процедурата да разполагат с експертен и изпълнителски състав. От експертния състав за първите четирима експерта възложителят е въвел изискване за инженерно образование. А за петия - Експерт-координатор по безопасност и здраве, изискването е да отговаря на изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР. Под т. 6 възложителят е изискал участниците в процедурата да разполагат и с изпълнителски персонал, който ще участва в изпълнението на СМР. С обжалваното решение на КЗК е прието, че за двама от експертите, за които е имало наведени възражения в жалбата на "Фармвил" ЕАД - ръководител на обекта и инженер "Пътно строителство", изискването на възложителя за висше образование не е необосновано и не е несъобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. А само за експерта под т. 4 в посочената част от обявлението – "Строителен инженер-отговорник по качеството", изискването за висше образование е необосновано. КЗК е счела, че за този експерт изискването за висше образование не е съобразено с предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Съответно Комисията е приела, че е допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Настоящият съдебен състав не споделя този извод на КЗК. Строителство на територията на Република България може да се изпълнява само от лице, което е вписано Централния професионален регистър на строителя. Според чл. 9, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /Правилника/ в регистъра се вписват строители, които отговарят на определени изисквания. Сред тях и т. 4 – за разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: а) за техническо ръководство на строежите; б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани в строежите, със съществените изисквания за безопасност; в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд; г) за организиране изпълнението на дейности по управление при кризи; и д) други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. За всички тях в т. 5 от Правилника е посочено, че наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Действително в чл. 9, ал. 1 от Правилника не е посочено като изискване наетият по трудов договор персонал да е с висше образование, а изискването е само за придобитата специалност и образователно-квалификационна степен. Такова изискване няма и в относимата разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Според нея възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Съгласно легалното определение в § 1, т. 41 от ДР на ЗОП "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Съобразно това преценката на възложителя следва да се извършва за всеки конкретен случай, при съобразяване на ограниченията на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП. А именно дали изискванията не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и дали изискванията не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неправилно КЗК е счела, че в случая е допуснато нарушение само за експерта отговорник по качеството, като е обосновала този извод с това, че предметът на обществената поръчка касае рехабилитация и реконструкция, а не изграждане на улици. В действителност в законодателството няма различни изисквания към строителите при строителство на улици и при тяхната реконструкция и основен ремонт. В процесната обществена поръчка възложителят е изискал регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите за изпълнение на строежи втора група, III категория. Това според чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "а" от ЗУТ са общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях. В същата трета категория са и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "ж" ЗУТ - реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория. По същия начин са класифицирани строежите и в чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Така за втора група, III категория, такива са по т. 2.3.1. - строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "а" ЗУТ – общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях. А по т. 2.3.3. - строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "ж" ЗУТ – реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория. Следва да се посочи, че съобразно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси. В случая изискването за висше образование към отговорника по качеството не е необосновано по смисъла на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Така е, защото предметът на обществената поръчка е за уличната мрежа в гр. Мездра, качеството на която е от обществен интерес за жителите и гостите на града. Задължение на възложителя е да поддържа уличната мрежа в съответното качество, съответно да извърши нейната реконструкция и рехабилитация също с необходимото качество. Затова възложителят обосновано е въвел изискване за висше образование към експерта отговорник по качеството. Следва да се посочи също така, че отговорникът по качеството при избрания за изпълнител участник следи не само за извършваните СМР, но и за качеството на влаганите материали. Затова е обосновано изискванията към него да са по-завишени. По този начин възложителят обосновано е изискал повишено качество на дейностите, които избраният за изпълнител участник следва да извърши. Освен това в описанието на предмета на поръчката е посочено, че по време на строителството ще се упражнява независим строителния надзор от лицензиран консултант строителен надзор. В разпоредбата на чл. 167, ал. 1, т. 2 от ЗУТ се изисква членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличния търговец на консултанта строителен надзор, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица, да са специалисти със завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър". При положение, че в случая ще има строителен надзор, който ще се осъществява от лица с висше образование и съответен опит в тази област, е обосновано изискването за също такова образование и към експерта към изпълнителя, който ще отговаря за качеството. С оглед на изложеното коментираното изискване на възложителя не ограничава необосновано участието на стопански субекти в процесната обществена поръчка. Затова не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както неправилно е приела КЗК в обжалваното решение. Предвид изложеното оспорваното решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Фармвил" ЕАД срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв. за настоящата инстанция и 2400 лв. за производството пред КЗК. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените договори за правна защита и съдействие и преводни нареждания. Искането на "Фармвил" ЕАД по чл. 78, ал. 5 от ГПК за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение е основателно само за заплатеното адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК в размер на 2400 лв. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимално определеният размер на адвокатското възнаграждение е 700 лева. До този размер, в съответствие с т. 3 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., може да бъде намалено адвокатското възнаграждение. Но делото пред КЗК се отличава с фактическа и правна сложност, при съобразяването на която заплатеното възнаграждение следва да бъде намалено на 1500 лв. Затова общият размер на присъдените разноски за двете инстанции е 2100 лв. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника "Фармвил" ЕАД искане за присъждане на направените от него разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение