Решение № 9007 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3815/2013 г.

Решение № 9007 от 19.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3815/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Стройнадзор - НСН" ООД, със седалище и адрес в гр. София, с управител Веселин Дремсизов, подадена чрез упълномощен адв. Николова, против решение № 136 от 14.02.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 65/2013 г. С жалбата се релевират възражения срещу изводите на Комисията относно отстраняването на дружеството от участие в процесната възлагателна процедура. Касационният жалбоподател излага подробни доводи за допуснати нарушения при провеждане на процедурата и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и атакуваното решение на възложителя като незаконосъобразно, иска процедурата да бъде прекратена и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на Община Брусарци не изразяват становища по касационната жалба. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Супер Про Дизайн", "Супервайзер" ЕООД като участник в ДЗЗД "Супер Про Дизайн" и "Био Про Дизайн" ЕООД като участник в ДЗЗД "Супер Про Дизайн" не заявяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е счела за правилно конкурсната комисия да приеме, че участникът не е обосновал разликата в сроковете си за изготвяне на окончателен доклад и на технически паспорт с тези на останалите участници и не е представил доказателства в подкрепа на твърденията си, поради което не са налице обективни обстоятелства, налагащи приемане на представената от него обосновка по показатели П1 и П2 и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП жалбоподателят правилно е предложен за отстраняване от участие в процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Стройнадзор - НСН" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 136 от 14.02.2013 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-86/14.01.2013 г. на "Стройнадзор-НСН" ООД срещу решение № 1 (12-00-1) от 02.01.2013 г. на кмета на Община Брусарци за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор по време на строителството при изпълнение на проект "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара" по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" Договор № 12/321/00935 от 25.07.2011 г.", открита с решение № 5/13.08.2012 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на "Стройнадзор-НСН" ООД за възлагане на направените в хода на производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат, Комисията за защита на конкуренцията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение от възложителя не са допуснати противоречия с императивните норми на ЗОП и с изискванията на обявената конкурсна документация. КЗК е разгледала всички твърдения на жалбоподателя и относно една част от тях е счела, че касаят изискванията за участие, утвърдени с документацията, която е одобрена с решението за откриване на процедурата. По отношение на възражението на жалбоподателя срещу отстраняването му от процедурата за възлагане на обществената поръчка е преценила, че е неоснователно, защото правомощието на оценителната комисия за приемането или неприемането на представената писмена обосновка е обвързано с наличието на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП и дали те са обективни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. При постановяване на атакувания акт от КЗК не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 5/13.08.2012 г. кметът на община Брусарци, на основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор по време на строителството при изпълнение на проект "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" Договор № 12/321/00935 от 25.07.2011 г.", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Обявеният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: П1 - Срок за изработване на окончателен доклад за строежите с тежест 20; П2 - Срок за съставяне на технически паспорт за строежите с тежест 20; П3 - Цена с тежест 60. В раздел VIII от документацията за участие е отразено, че оценката се извършва за всяка обособена позиция по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексна оценка по следната формула: КОФ = П1+П2+П3 и до оценка по технически показатели се допускат само оферти, които съответстват на условията за изпълнение на обекта на поръчката от документацията за участие. Дейността на назначената от възложителя комисия е обективирана в Протокол № 1/12.09.2012 г., Протокол № 2/15.10.2012 г., Протокол № 3/17.12.2012 г. и Протокол № 4/21.12.2012 г., въз основа на които е издадено оспореното от жалбоподателя решение № 1 (12-00-1)/02.01.2013 г. на Кмета на община Брусарци за обявяване класирането на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка. Оценяването и класирането на конкурсната комисия е възпроизведено в решението с възприемане на мотивите, изложени в цитираните протоколи. С посоченото решение "Стройнадзор-НСН" ООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП - неприета писмена обосновка, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с посочени мотиви за това. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на жалбоподателя, развито пред органа по преразглеждането и в жалбата до съда е срещу отстраняването на "Стройнадзор-НСН" ООД от участие в процесната възлагателна процедура. В производството пред КЗК не е имало спор относно това, че по показатели Срок за съставяне на окончателния доклад и Срок за съставяне на Технически паспорт дружеството - жалбоподател е оферирало по 0,5 работни дни, поради което в случая е приложима нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и писмената обосновка на горепосочения участник е представена в законния срок. Спорът е относно правомощието на оценяващата комисия, във връзка с което КЗК прецизно е анализирала текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и е преценила, че компетентността на назначената от възложителя комисия във връзка с приемането, съответно неприемането, на представената писмена обосновка е в зависимост от установяването на обстоятелствата, визирани в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Според съда от съществено значение е посочените от участника обстоятелства да са обективни и конкурсната комисия да е изложила конкретни мотиви, от които да се прецени доколко помощният орган е обсъдил писмената обосновка. От текста на приложения към преписката Протокол № 3 от 17.12.2012 г. е видно, че в конкретния случай конкурсната комисия е разгледала изложените в писмената обосновка аргументи и е счела, че те не обосновават обективни обстоятелства в смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, чрез които да се защити констатираната разлика между предложените стойности от "Стройнадзор-НСН" ООД за Срок за съставяне на окончателен доклад и Срок за съставяне на Технически паспорт и средните стойности на останалите участници. В мотивите на горепосочения протокол е отразено, че помощният орган на възложителя е обсъдил представената обосновка и е приел, че в нея са повторени обстоятелствата, посочени в техническото предложение с подчертаване на дългогодишния опит на участника и придобития стаж на предложените експерти. С оглед на това конкурсната комисия е изразила становище, че начинът на формиране на сроковете за съставяне на окончателния доклад и за съставяне на Техническия паспорт не се аргументира с оферирания от участника състав от специалисти с дългогодишен стаж и не се възприема като обстоятелство, даващо основание за съкращаване на сроковете за изготвянето и предаването на изискуемите документи. В цитирания по-горе протокол конкурсната комисия се е произнесла относно обяснението на "Стройнадзор-НСН" ООД за начина на сглобяване на окончателния доклад и Технически паспорт на строежите и е счела, че стриктното съобразяване на порядъка е задължение на всички участници, от което следва, че това не е довод, доказващ наличие на обективно обстоятелство, а съставлява само твърдение на този участник. Назначената от възложителя комисия е коментирала и останалите аргументи, изложени в писмената обосновка и правилно е счела, че те не обосновават нито едно от обстоятелствата, регламентирани в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Ето защо КЗК точно е преценила, че при тези данни конкурсната комисия е изпълнила задължението си и правилно е тълкувала текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като законосъобразно е приложила правомощията си на помощен орган на възложителя, който действа в рамките на оперативна самостоятелност с излагате на подробни относими и адекватни мотиви за решението си за отстраняване на "Стройнадзор-НСН" ООД от участие в процедурата. По отношение на оплакванията на касатора срещу даденото от възложителя разяснение в писмо изх. № 92-00-145/27.08.2012 г. съдът счита, че са неоснователни. Жалбоподателят възразява срещу изискването на възложителя в документацията за участие "Изисквания към специалистите на консултанта", подточка Б, т. 6, в което е записано "лекар". Това изискване е потвърдено от възложителя в цитираното разяснение, поради което възражението на жалбоподателя е следвало да се направи преди влизане в сила на решението за откриване на процедурата, с което е обявена документацията за участие. Ето защо КЗК правилно е преценила това оплакване като преклудирано и извън предмета на спора. Аналогично е положението с твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение в посоченото разяснение във връзка със запитване на "Стройнадзор-НСН" ООД дали възложителят ще допусне до участие оферти, в които е вписан в "Други експерти" и инженер по транспортно /пътно/ строителство. На този въпрос възложителят е отговорил, че ще допусне до участие и тези, които са предложили други експерти, освен специалисти "геодезист" и "инженер геолог". Съдът счита, че в конкретната хипотеза изложените от касационния жалбоподател възражения не са свързани с причината за отстраняването на "Стройнадзор-НСН" ООД от участие в процедурата, защото конкурсната комисия, съответно възложителят, са счели, че дружеството е предложило необходимите специалисти и участникът не е отстранен на това основание. Във връзка с горепосоченото разяснение изх. № 92-00-145/27.08.2012 г. касаторът е изложил и оплакване, че възложителят в нарушение на закона е посочил участника, който е поискал разяснението. Действително възложителят е допуснал несъответствие с изискването на чл. 29, ал. 3 от ЗОП, като е вписал в края на разяснението наименованието на юридическото лице, направило запитването и адреса му, но съдът счита, че не се касае за съществено нарушение, изискващо отмяна на процесното решение само на това основание, доколкото то също не е свързано с конкретното отстраняване от участие на "Стройнадзор-НСН" ООД и с оценяването и класирането на допуснатите участници в процедурата. В касационната жалба се излага и твърдение за незаконосъобразност на процесното решение на възложителя, защото при подаване на офертата си жалбоподателят е получил регистрационно-контролна карта, на която неправилно е вписан предметът на поръчката. КЗК е констатирала неточно отразяване в горепосочената карта на предмета на поръчката и правилно е счела, че то има характер на техническа грешка, която не се е отразила на възможността на жалбоподателя да участва в процедурата и да реализира правата си във връзка с процесната възлагателна процедура. Това е така, защото е безспорно установено, че дружеството жалбоподател е подало в обявения срок офертата си, в регистъра е отразен правилния предмет на поръчката и от текста на Протокол № 1 от 12.09.2012 г. е видно, че при отваряне на офертите е присъствал представител на "Стройнадзор-НСН" ООД - Людмил Иванов Асенов, оценъчната комисия е отворила офертите, включително и офертата на "Стройнадзор-НСН" ООД по реда на тяхното постъпване и са извършени всички действия, предвидени в чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП. Ето защо решаващият съдебен състав приема, че непрецизното вписване на предмета на поръчката в регистрационно-контролна карта на жалбоподателя не е опорочило законосъобразното провеждане на процедурата и с него не са засегнати неблагоприятно правата му. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от релевираните с касационната жалба отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение