Решение № 11877 от 24.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11083/2019 г.

Решение № 11877 от 24.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11083/2019 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, допълнително уточнена, подадена от директора на Агенция "Митници", чрез процесуалните му представители юрисконсулт М. Георгиев и И. Иванов, против решение № 105 от 11.06.2019 г., постановено по адм. дело № 20/2019 г. на Административен съд – Сливен, с което е отменена негова заповед № 2194/07.01.2019 г., с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител (ЗДСл) и във вр. с чл. 10, ал. 1, изр. второ от Закона за митниците (ЗМ) е прекратено служебното правоотношение с Й. Бозукова за длъжността "експерт", сектор "Проверка и ревизии", отдел "Акцизна дейност" Териториално митническо управление (ТМУ), Митница Бургас. Касационният жалбоподател поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи, че оспорената заповед е издадена при действието на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗМ в приложимата й редакция към този момент и при наличие на фактически и правни основания за прекратяване на служебното правоотношение със служителя поради обективна невъзможност да изпълнява служебните си функции по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. В съдебно заседание по същество касационната жалба се поддържа от юрисконсулт Георгиева. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение, както и се прави възражение за прекомерност на заплатения от ответника по касация адвокатски хонорар. Ответникът по касационната жалба – Й. Бозукова, чрез пълномощника си адв. Ц. Стоев, в писмени отговори, молба от 22.10.2019 г., както и в с. з., изразява становище, че обжалваното решение е правилно и не са налице сочените касационни основания за отмяната му. По съображения, развити в писмените отговори и писмена защита, счита, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Претендира разноски по приложения списък по чл. 80 от Граждански процесуален кодекс (ГПК) за касационното производство. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Съдът е установил точно фактическите обстоятелства по делото и е достигнал до обоснован краен извод за материална незаконосъобразност на обжалваната заповед. Й. Бозукова е привлечена като обвиняем по досъдебно производство № 94/2014 г. (№ 374/2014 г. на Специализираната прокуратура) по описа на ДАНС за престъпление по чл. 301 и 302 от Наказателния кодекс (НК). Според справка на Специализираната прокуратура досъдебното производство е образувано срещу неизвестни извършители за престъпление по чл. 321, ал. 3, във вр. с ал. 2 от НК за описаните деяния, като изброените лица, сред които и Бозукова са привлечени като обвиняеми. Със заповед № 3558 от 02.04.2018 г. на директора на Агенция "Митници", след отмяна на временното отстраняване от длъжност на служителката и допускането й до работа, Бозукова е преназначена на длъжността "експерт" в Агенция "Митници", сектор "Проверка и ревизии", отдел "Акцизна дейност" Териториално митническо управление (ТМУ), Митница Бургас. На 03.01.2019 г., Бозукова е депозирала пред органа по назначаване, заявление за преназначаване, към което е приложила и изискуемата по чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ декларация, към която е приложила присъда по нохд № 1774/2015 г. по описа на Специализирания наказателен съд, с която е призната за невиновна по повдигнатото й обвинение. Присъдата не е влязла в сила. На 07.01.2019 г. директорът на Агенция "Митници" е издал оспорената заповед, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, във вр. с чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е прекратено служебното правоотношение с държавната служителка, считано от 08.01.2019 г. - прекратяване на служебното правоотношение без предизвестие, поради наличие на обективна невъзможност държавния служител да изпълнява служебните си задължения, извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл, тъй като е подсъдим за умишлено престъпление от общ характер.. При тези фактически установявания, съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната писмена и предметна форма, но в нарушение на материалния закон. Съдът е посочил, че в случаите по чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл следва да се посочат фактическите обстоятелства, обосноваващи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения, както изисква чл. 108, ал. 1, изр. второ от ЗДСл за фактическо мотивиране на заповедта. В оспорената заповед като фактическо обстоятелство е посочено привличането на служителя като подсъдим за умишлено престъпление от общ характер, което не изпълнява това изискване. Като правно основание са посочени текстове от ЗМ, които визират минималните изисквания за заемане на съответната длъжност, които изисквания не могат да послужат за правно основание за прекратяване на служебното правоотношение. Разпоредбата относно обективната невъзможност е бланкетна и налага във всеки отделен случай да се установят от фактическа страна конкретни обстоятелства, които я обосновават. Посоченото не е изпълнено и с оглед позоваването на привличането на служителката в качеството на обвиняема не става ясно дали служебното правоотношение е прекратено поради несъвместимост с изпълняваната служба или се дължи на обективна невъзможност на служителя да изпълнява задълженията си по служебното правоотношение. Соченото фактическо основание не може да бъде подведено под хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл и чл. 10, ал. 1 от ЗМ. По тези съображения заповедта е отменена като незаконосъобразна. Върховният административен съд, в настоящия състав на Пето отделение намира, че решението е правилно, при следните допълнителни съображения: Изложените от първоинстанционният съд мотиви по отношение материалната незаконосъобразност на оспорения административен акт се споделят от настоящата инстанция и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК не следва да бъдат преповтаряни. Следва да бъде добавено, че изводите на съда са и в унисон с приетото от Конституционния съд в решение № 7 от 17.09.2019 по конст. дело № 7/2019 г., с което разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е обявена за противоконституционна. Съгласно решение № 3/2020 г. по конст. дело № 5/2019 г. Конституционният съд е приел, че: "Въпросът за конституционността на приложимия по висящото дело закон, независимо от модела на конституционно правосъдие, винаги има преюдициален характер – такъв въпрос не би имало мотив да се поставя и решава, ако отговорът на същия няма да има ефект за разрешаването на правния спор, по повод на който е сезиран Конституционният съд – това противоречи преди всичко на здравия разум, на процесуалната икономия и, което е по-съществено, на смисъла и предназначението на конституционното правосъдие да осигури върховенството на Конституцията. " С оглед цитираното правно разрешение, следва да се приеме, че правилно по висящия и понастоящем правен спор при решаване на спора за материална законосъобразност на оспорената заповед съдът следва да се съобрази решение № 7 от 17.09.2019 г. по конст. дело № 7/2019 г. на Конституционния съд. С влизане в сила на решението на Конституционния съд, с което е обявена за противоконституционна нормата на чл. 10, ал. 1, изр. 2-ро ЗМ, е налице ново правно положение, което не допуска възможността за в бъдеще жалбоподателката да продължава да търпи последиците от действието на обявената за противоконституционна правна норма. В подкрепа на изложеното следва да се посочи, че в решение № 3 от 28.04.2020 г. по конст. дело № 5/2019 г. Конституционният съд изрично прие, че за правоотношенията, предмет на висящи съдебни производства, обявеният за противоконституционен закон не се прилага. В решението си Конституционният съд сочи, че: "За разлика от приключените правоотношения, при правоотношенията, които не са приключени по времето, когато влиза в сила обезсилващото решение на Конституционния съд (заварени правоотношения), въздействието на противоконституционния закон спрямо тях се преустановява, защото според чл. 151, ал. 2, изречение трето от Конституцията неговото прилагане е вече забранено. Опората на тези правоотношения е един противоконституционен, порочен закон. От разпоредбата на чл. 151, ал. 2 на Конституцията следва, че обявеният за противоконституционен закон след влизане на решението на съда в сила повече не урежда като задължително правило за поведение тези обществени отношения, за които е създаден. По отношение на заварените правоотношения, които са възникнали при действието на обявения за противоконституционен закон, но спрямо които той не е произвел по окончателен начин регулативния си ефект, решението на Конституционния съд действа занапред, като "отнема" регулативната способност на обявената за противоконституционна уредба и така въздейства върху правния резултат. " Ето защо съдът правилно е приел, че обжалваната заповед, издадена при действието на обявената за противоконституционна разпоредба на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ е незаконосъобразна. В решение № 7/2019 г. по к. д. № 7/2019 г. Конституционният съд е посочил, че "разпоредбата на чл. 10, ал. 1, изречение второ ЗМ съдържа неясна формула за нелоялност, която законодателят свързва с процесуалното качество на обвиняем или подсъдим за умишлено престъпление от общ характер. Възприетото автоматично отстраняване от заемане на държавна служба в митническата администрация не оставя пространство за преценка кога пълноценната реализация на правото на труд следва да отстъпи пред защитата на специфичния авторитет на държавната служба. Отсъствието на нюансиран подход не позволява да се отчетат степента на обществена опасност на твърдяното престъпление, връзката му с функциите на митническия служител, както и други индивидуални особености на конкретния случай. (...) Съдебното оспорване на законността на прекратяване на трудовото или служебното правоотношение би било с предизвестен край, доколкото единствените предпоставки, които ще подлежат на съдебна преценка, са свързани с факта на заемане на съответната позиция в митническата администрация на лицето и с факта на повдигнатото срещу него обвинение за умишлено престъпление от общ характер". Поради тези съображения текстът е обявен за противоконституционен. При посочените съображения, изводът на съда за незаконосъобразност на отменената заповед е правилен, включително и с оглед обявяване на нормата на чл. 10, ал. 1, изр. второ от ЗМ за противоконституционна. Предвид изложеното, обжалваното решение е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото е основателна претенцията на ответника по касация за присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, своевременно заявена и доказана в размер на 650 лева, действителна заплатена сума за един адвокат, видно от договор за правна защита и съдействие от 18.02.2020 г. (лист 72). Следва да се осъди Агенция "Митници" да я заплати. Неоснователно е възражението за прекомерност на адвокатския хонорар, тъй като същият е определен в размер близък до минималния по чл. 8, ал. 3 от по Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, както и предвид фактическата и правна сложност на делото и обема на осъществената от пълномощника правна дейност. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,