Решение № 2596 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10159/2010 г.

Решение № 2596 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10159/2010 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Съдебното производство по глава дванадесета от Административно процесуалния кодекс /АПК/ е образувано по касационна жалба от Общински съвет - гр. Брезник чрез процесуалния му представител адвокат Петрова против Решение № 112/30.VI.2010 г. по адм. д. № 219/2010 г. на Административен съд - Перник, с което не е разгледано по същество, а е обявено за нищожно Решение № 305 по протокол № 6/6.IV.2010 г. на Общински съвет - гр. Брезник, с което на основание чл. 45, ал. 9 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ не е отменено Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г. на същия общински съвет, с искане да се отмени като неправилно поради допуснато от съда нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът, редовно призован, не се представлява в съдебно заседание, но в писмено становище поддържа жалбата си по изложените в нея основания. Ответникът - Кметът на община Брезник, редовно призован, не се явява, но се представлява в съдебно заседание от процесуален представител-юрисконсулт Йорданова, който от негово име оспорва основателността на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна и предлага на съда да остави в сила обжалваното решение като обосновано и законосъобразно. Върховният административен съд, трето отделение, на основание чл. 218 от АПК като обсъди посочените в жалбата пороци на обжалваното решение, извърши анализ на представените по делото доказателства и като съобрази правните доводи на страните намира, че касационната жалба е допустима като подадена от активно легитимирана страна, в законния срок и против съдебен акт, който подлежи на обжалване, и разгледана по същество е основателна. Основателно е твърдението на касатора, че при постановяването на обжалваното решение съдът е допуснал нарушение на закона. За да постанови обжалваният съдебен акт, съдът е стигнал до извода, че Решение № 305 по протокол № 6/6.IV.2010 г. на Общински съвет - Брезник е прието в нарушение на чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА - с гласовете на по-малко от половината от присъствалите 11 съветници, и в нарушение на чл. 27, ал. 5 във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА - без протоколирано поименно гласуване, което го прави незаконосъобразно, и без да се произнесе по същество, го е обявил за нищожно, като на основание чл. 173, ал. 2 от АПК не е изпратил преписката на компетентния административен орган за ново произнасяне. Този извод на съда е неправилен. От представените по делото доказателства е било установено по безспорен начин, че с Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г. Общински съвет Брезник, състоящ се от 13 общински съветници, с 11 гласа "за" и нито един "против" е приел Наредба за изменение и допълнение на Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Брезник, наричана по-нататък за краткост "наредбата". Това решение, на основание чл. 45, ал. 5 от ЗМСМА е било върнато за ново обсъждане от кмета на община Брезник с Възражение от 30.III.2010 г. като незаконосъобразно и нецелесъобразно. На заседание, проведено на 6.IV.2010 г., на което са присъствали 11 съветници, общинския съвет е обсъдил повторно върнатото решение и с три гласа "за" и осем гласа "против" е приел Решение № 305 по протокол № 6 от същата дата, с което не е отменил върнатото решение. Следователно, оспореното пред съда решение е било взето от компетентен орган - Общински съвет Брезник, който е имал редовен кворум да заседава и да взема решения - присъствували са 11 съветници от общо избрани 13, в кръга на неговата компетентност, определена от нормите на ЗМСМА и в предвидената от закона форма - с явно гласуване, протоколирано и оформено в писмен вид, подписано от председателя и протоколиста, поради което то е валидно и действително, т. е. не е нищожно на това основание. За правилното решаване на делото следва да се изясни и какъв е характера и реда за приемане на върнатото Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г. и оспореното Решение № 305 по протокол № 6/6.IV.2010 г., за да се отговори на въпроса дали те са законосъобразни или не. Административен съд - Перник е приел, че Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г. на общинския съвет е такова по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, и следователно то, на основание чл. 27, ал. 5 от ЗМСМА е трябвало да се приеме с поименно гласуване, отразено в протокол, и като не е било прието с поименно гласуване, е било до такава степен опорочено като незаконосъобразно, водеща до неговата нищожност. Този извод на съда е необоснован и незаконосъобразен. Общинските съвети са органи на местното самоуправление и като такива те приемат нормативни административни актове, когато уреждат съобразно нормативни актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение и които се отнасят за неопределен и неограничен брой адресати и имат многократно правно действие - чл. 75 и чл. 76, ал. 3 от АПК, общи административни актове - чл. 65 от АПК и индивидуални административни актове - чл. 21 от АПК. Нормата на чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост задължава и овластява общинските съвети да приемат наредба за реда за придобиване на право на собственост и ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи-общинска собственост и правомощията на кмета на територията на всяка община. Тези наредби, които се приемат от всички общински съвети, безспорно имат характера на такива по чл. 75 и чл. 76, ал. 3 от АПК - т. е те са подзаконови нормативни, а не индивидуални административни актове. В изпълнение на нормите на закона и тази "наредба" общинските съвети, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, приемат решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определят конкретните правомощия на кмета на общината - т. е. от анализа на редакцията на текста следва да се направи извода, че тези решения са отделни за всеки отделен случай на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определят конкретните правомощия на кмета за всеки конкретен случай - т. е те имат характер на индивидуални административни актове. Разпоредбите на чл. 27 от ЗМСМА регламентират реда за приемане на решенията на общинските съвети, като алинея трета определя общото правило за тяхното приемане-с явно гласуване с мнозинство повече от половината от присъстващите съветници, алинея четвърта-изключенията за приемане на решения по чл. 21, ал. 1, т. т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 16, 17, 20 и чл. 21а, ал. 3 - с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, и алинея пета-изключенията за приемане на решения по чл. 21, ал. 1, т. т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 - с поименно гласуване, отразено в протокола от заседанието. В настоящият случай с Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г. Общински съвет Брезник е приел "наредба" в изпълнение на чл. 8, ал. 2 от ЗОбС, която безспорно има характер на подзаконов нормативен акт, а не на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, поради което и за нейното приемане е било нужно явно гласуване по чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА, предвиждащо обикновено мнозинство, а не такова по алинея четвърта и пета, предвиждащи квалифицирано мнозинство и поименно гласуване. Следователно, като е приел, че процесната "наредба" е следвало да бъде приета от общинския съвет на основание чл. 27, ал. 5 във връзка с чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА с поименно гласуване, а не с обикновено явно гласуване, съдът е постановил едно незаконосъобразно решение, което на това основание следва да бъде отменено. Административен съд - Перник е приел, че и оспореното пред него Решение № 305 по протокол № 6/6.IV.2010 г. на Общински съвет - Брезник е такова по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и като такова също следва, на основание чл. 27, ал. 5 от ЗМСМА да се приеме с квалифицирано мнозинство и с поименно гласуване. Този извод на съда също е неправилен и незаконосъобразен. Разпоредбата на чл. 45, ал. 5 от ЗМСМА дава право на кмета на общината да върне за ново обсъждане незаконосъобразните или нецелесъобразните актове на общинския съвет, и последният, на основание алинея девета на същия чл. има право да ги отмени, измени или приеме повторно, като само за повторното им приемане, на основание алинея десета, се изисква мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците. От това следва, че за кмета на общината има две алтернативи-да иска отмяна на върнатото решение или да иска неговото изменение, а за общинския съвет-три алтернативи-да отмени, измени или да приеме повторно върнатото решение. В настоящият случай с Възражение от 30.III.2010 г. кметът на община Брезник е върнал за ново обсъждане Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г., като подробно и аргументирано е изложил съображенията си, свързани с незаконосъобразността и нецелесъобразността на това решение. В това "възражение", сложило начало на процедура по чл. 45, ал. 7 от ЗМСМА, обаче, кметът не е формулирал във формален диспозитив ясно и точно искането си към общинския съвет. В резултат на проведеното обсъждане и гласуване с три гласа "за" и осем гласа "против" е било формулирано и прието оспореното пред съда Решение № 305 по протокол № 6/6.IV.2010 г. с диспозитив - "не отменя Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г." От оправеното до общинския съвет "възражение" от кмета на общината не може да се направи категоричен извод какво е конкретното му искане - общинският съвет да отмени като незаконосъобразно и нецелесъобразно върнатото решение, или да го измени, тъй като той трето искане - да бъде гласувано повторно върнатото решение не би могъл да направи, защото то би било недопустимо. В приетото решение № 305 общинският съвет е отговорил на първото евентуално искане отрицателно, тъй като "за" него са гласували само трима съветници. От тук следва извода, че решението на общинския съвет в този му вид и така формулирано е напълно законосъобразно, тъй като "за" отмяната на решение № 302 са гласували по-малко от половината от присъствувалите съветници, при необходимо мнозинство по чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА - минимум 6 съветници. Следователно, като е приел, че и това решение на общинския съвет е такова по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и за неговото приемане е било необходимо също поименно гласуване по чл. 27, ал. 5 от ЗМСМА, и че то не е прието с необходимия кворум, съдът е постановил един незаконосъобразен съдебен акт, който и на това основание следва да бъде отменен. Общинският съвет, обаче, след като не е уточнил какво точно е искането на кмета на общината, не е отговорил на второто възможно искане - да бъде изменено върнатото решение, нито се е произнесъл дали го приема повторно, каквато е третата възможна за него хипотеза по чл. 45, ал. 9 от ЗМСМА. Тъй като от отговора на първия въпрос, по аргумент от противното, не произтича автоматично обратен отговор само на още един въпрос, а на поне още два въпроса, то делото следва да се върне в тази част като преписка на общинския съвет, който да отговори с гласуване на двата възможни въпроса-изменя ли върнатото решение, или го приема повторно, като ако отговори положително на втория, не е необходимо да отговаря на третия, както и обратно. От изложеното до тук следва, че оспореното решение № 305 на общинският съвет е законосъобразно в този му вид, а не нищожно, и следователно касационната жалба е основателна за посочените в нея касационни основания и обжалваното решение следва да се отмени, като делото се реши, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК по същество от настоящата инстанция, като се отхвърли жалбата, след което да се изпрати като преписка на административния орган - общински съвет-Брезник за произнасяне по другите два възможни отговора, коментирани по-горе, по отправеното до него "възражение" от 30.III.2010 г. от кмета на общината за ново обсъждане на Решение № 302 по протокол № 5/18.III.2010 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд - трето отделение,