Решение № 16124 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12166/2019 г.

Решение № 16124 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12166/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Растер Ен Груп" ДЗЗД, гр. Благоевград, приподписана от адвокат А. Недева, срещу решение № 993 от 12.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-672/2019 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решение № 3-430 от 19.07.2019 г. на кмета на община Бобов дол за определяне на изпълнител, след проведена процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа в квартал "Миньор" и улица "Свети Спас", гр. Бобов дол, община Бобов дол", открита с решение № 12-00-35 от 15.02.2019 г. на възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касторът твърди, че КЗК е подходила формалистично при преценката на техническото предложение в частта му на представения график за изпълнение на строителните дейности по предмета на поръчката. Жалбата му е в тази част от решението на КЗК, в която е възприето несъответствие между представения линеен график, в който е отбелязан срок за изпълнение 160 работни дни, без да се съобразят фактите, съдържащи се в графика за непрекъснатост на всичките дейности по изпълнението. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и да му присъди направените разноски. Ответникът по касация кметът на община Бобов дол и заинтересованата страна "Феникс Инженеринг Груп" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не изразяват становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Въз основа на констатациите му и анализ на правните изводи на КЗК счита, че са налице касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 2 АПК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Растер Ен Груп" ДЗЗД срещу решение № 3-430 от 19.07.2019 г. на кмета на община Бобов дол за определяне на изпълнител, след проведена процедура от вида "Публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа в квартал "Миньор" и улица "Свети Спас", гр. Бобов дол, община Бобов дол", открита с решение № 12-00-35 от 15.02.2019 г. на възложителя. Жалбоподателят пред КЗК е бил участник в процедурата, но е отстранен от нея, поради несъответствие на представеното техническо предложение с изискванията на възложителя на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Дружеството-жалбоподател е възразявало против констатациите на оценителната комисия на възложителя по чл. 103 ЗОП, свързани с констатираните несъответствия от нея в техническото му предложение. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат КЗК е установила фактите по спора относно изискванията на възложителя към техническото предложение на участниците, съдържащи се в техническата спецификация, указанията към участниците за представяне на техническото предложение, неговото съдържание, както и установеното от оценителната комисия на възложителя и техническото предложение на жалбоподателя. Въз основа на това е направила правни изводи, че констатациите на оценителната комисия, за несъответствията на техническото предложение на "Растер Ен Груп" ДЗЗД с изискванията на възложителя са били неправилни с изключение на констатациите за посочения срок на изпълнение. Според изискването на възложителя срокът на изпълнение трябвало да бъде за 160 календарни дни докато в представения линеен календарен график за време на изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) "Растер Ен Груп" ДЗЗД било посочило 160 работни дни. Това противоречие между изискването на възложителя и представеното в техническото предложение не могло да се преодолее по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото разясненията щели да доведат до промяна в техническото предложение. КЗК е преценила за несъстоятелни аргументите на "Растер Ен Груп" ДЗЗД, относно това, че като работни дни били описани всички календарни дни, през които ще се изпълняват дейностите по СМР, или че работни дни са тези, през които ще се работи, предвид непрекъсването на дейностите. КЗК е посочила също, че по тази логика на дружеството възложителят е трябвало да гадае какво влага всеки участник в понятието календарен и работен ден. При така изложените мотиви КЗК е приела, че е налице основание за отстраняване от участие на "Растер Ен Груп" ДЗЗД в поръчката. Решение е неправилно, защото КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, като не е обсъдила представеното от "Растер Ен Груп" ДЗЗД техническо предложение, част от което е и линейния календарен график – на електронен носител-лист 441 от преписката. За представяне на техническото предложение възложителят е предвидил попълването на Образец № 3 - лист 99 от административната преписка. В т. 3 "Срок за изпълнение на поръчката" от образеца е посочено времето за завършване изпълнението на строително-монтажните работи, което трябва да се посочи в календарни дни. В т. 4. 3 "Строителна програма и времеви график на изпълнението" – лист 104 е предвидено представянето като приложение към предложението (във формат Microsoft Project или еквивалентен, представляващ еквивалентна функционалност, в т. ч. и на електронен носител) мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта, и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя и т. н. В попълнения Образец № 3, представляващ техническото предложение на "Растер Ен Груп" ДЗЗД в т. 3 е посочен срок за изпълнение на поръчката – време за завършване 160 календарни дни за изпълнение на СМР на обекта (считано от датата на откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството до приемане на обекта с акт – образец № 15). Така посоченият срок за извършването на всички СМР е представен графично чрез линеен календарен график – електронния носител – лист 441, който изобщо не е обсъден нито от оценителната комисия, нито от КЗК. В действителност в този линеен календарен график за времето на извършване на всички СМР са посочени работни дни. Но тяхната продължителност е 160 дни, каквото е изискването на възложителя и съответно на т. 3 от Образец № 3 от техническото предложение. В календарния работен график не е предвидено прекъсване на извършването на дейностите по СМР, включително и през почивните дни. В мотивите на решението на КЗК няма фактически установявания относно календарния линеен график и направени изводи въз основа на тях, които да се съпоставят с изискванията на възложителя. Направеният извод, че посоченият срок за изпълнение от "Растер Ен Груп" ДЗЗД е в работни дни, а не в календарни, което е преценено като несъответствие на техническото предложение с изискването на възложителя, е без излагане на конкретни мотиви и се явява необоснован. Не е извършено и съпоставяне между т. 3 – срок на изпълнение, който е в рамките на 160 календарни дни с линейния календарен график. Липсата на фактически установявания и необсъждането им е съществено процесуално нарушение, което е основание за отмяна на решението. Ако КЗК бе обсъдила всички факти, включително и словесно и графично посочения период на изпълнение на СМР с прекъсване или не и неговата продължителност ведно със срока по т. 3 от Образец № 3 от техническото предложение на "Растер Ен Груп" ДЗЗД, вероятно щеше да достигне до други изводи. Изписването на работни дни в календарния линеен график без обсъждане на времето за изпълнение на СМР, онагледено в него, и направеният извод за несъответствие са явява немотивиран. Това налага отмяна на решението на КЗК и връщането му за ново разглеждане, при спазване на дадените указания относно фактически установявания и изводи въз основа на тях. В този смисъл настоящият състав споделя становището на прокурора за допуснато съществено нарушение от органа по преразглеждане, даващо основание за отмяна на решението му. Искането за разноски, направено от касатора, включително и разноските пред Върховния административен съд, ще следва да се прецени от КЗК с оглед на изхода на спора, съобразно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение