Решение № 708 от 23.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., срещу Решение 72 от 29.07.2022 г. на Административен съд - Силистра по адм. дело 62/2022 г. С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-14-322 от 24.03.2022 г., с което на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 16.08.2021 г. с "Ай Ти Ди Груп" ЕООД, за нередност за нарушения на чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за неправилна правна квалификация на нередността. Счита за неправилен и несъответен на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ) извода на съда, водещ до практическа невъзможност за определяне на финансова корекция за безспорно установеното нарушение на ЗОП, довело до възлагане на обществената поръчка на изпълнител, чиято оферта не отговаря на заложените от възложителя изисквания. Твърди, че обстоятелството, че бенефициерът не е поставил формално изискването за гаранционния срок в документа, озаглавен от него техническа спецификация, а в документацията за участие в поръчката, не обосновава извода, че това изискване не е част от техническата спецификация. Според касатора срокът за гаранционното обслужване на доставените продукти несъмнено има пряко отношение към работните характеристики на същите, които именно са част от техническите спецификации. Счита, че обратното тълкуване би означавало да се даде възможност на възложителите да определят незаконосъобразни изисквания в документацията за участие, които да не бъдат санкционирани, само защото не са формално записани в документа, озаглавен техническа спецификация. Според касатора, съдът неправилно е интерпретирал дефиницията на технически спецификации в пар. 2, т. 54, б. б) ЗОП, като не е отчел обстоятелството, че изброяването е примерно, а не изчерпателно. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Силистра счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и конкретни възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на решението. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. Т. Драшков Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 25.05.2018 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" и Община Силистра е сключен Договор РД-02-29-215 за национално съфинансиране за изпълнение на проект Екологично чист транспорт в тансгранична зона Наводари Силистра (Silistra Ecofriendly Viable Electrical Navodary Transport). Общият размер на бюджета на проекта е в размер на 7 896 727,80 евро, от които 2 602 815,12 евро от ЕФРР, 398 047,12 евро национално съфинансиране и 61 273,35 евро собствен принос. На 26.04.2021 г., с Решение К-1258, кметът на Община Силистра обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж и внедряване на система за алтернативен публичен транспорт Проектен код ROBG-432 финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.. Съгласно т. 4 от Раздел III, б. "А" от документацията за участие, гаранционният срок на системата не може да бъде по-кратък от 24 календарни месеца, като срокът започва да тече от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за извършените доставки и монтаж на елементите на системата и внедряване на софтуер за нейното функциониране. Цялата информацията и документи по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: [интернет адрес]. На 16.08.2021 г. между Община Силистра и "Ай Ти Ди Груп" ЕООД е сключен Договор 2021-Д-060, с предмет: Доставка, монтаж и внедряване на система за алтернативен публичен транспорт проектен код ROBG-432 финансиран по програма INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020 г., на стойност 1 462 085,21 лева без ДДС. В част II "Технологична последователност и срокове за изпълнение", т. 7 от техническо предложение на Ай Ти Ди Груп ЕООД е посочено: "Ние предлагаме гаранционен срок 24 календарни месеца за софтуер за отчитане, следене и контрол на всички дейности, свързани с отдаване на велосипеди под наем, на заключваща парко-колонка, на Централна Управляваща колонка, на основна работна станция, на централни сървъри за управление и съхранение на база данни, като при необходимост от доставка на части за техническата поддръжка на велосипедите имаме готовност за съдействие по доставките на същите (тъй като това са консумативи, които подлежат на износване при по-дълга и постоянна употреба). В чл. 14, ал. 1 от договора за обществена поръчка е посочено, че: "Гаранционният срок е 24 (двадесет и четири) месеца". В ал. 3 е установен началния срок, от който започва да тече гаранцията-от датата на подписване на приемо-предавателния протокол за доставка и монтаж на елементите на системата и внедряването на софтуера за нейната експлоатация. На 09.02.2022 г. ръководителят на НО на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" уведомява Община Силистра за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 24.02.2022 г. Община Силистра представя възражение. На 24.03.2022 г. с Решение РД-02-14-322 на ръководителя на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020", на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора от 16.08.2021 г. с "Ай Ти Ди Груп" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-13 от 07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема за правилен извода на органа, че офертата на избрания изпълнител не е отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като техническото предложение за изпълнение на поръчката досежно гаранционния срок не е в съответствие с изискванията на възложителя за осигуряване на гаранционна поддръжка на доставената система в цялост. В техническо предложение на изпълнителя гаранцията е ограничена до определени елементи и извън нейния обхват остават автономните слънчеви зарядни станции, с които ще бъдат оборудвани шест от велостоянките, а също и всички велосипеди както стандартните, така и електрическите. Обоснован е извод, че е допуснатото нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, но същото не попада в първата хипотеза на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според съда в случая не са налице констатации за липса на съответствие с критериите за подбор и/или техническата спецификация, доколкото в същата не се съдържат изисквания относно гаранционния срок на системата. По аргумент на §2, т. 54, б. б) от Допълнителните разпоредби на ЗОП, съдът приема, че характеристиките в техническите спецификация касаят самия продукт/услуга, но не и посочения от възложителя в Общите условия на поръчката 24 месечен гаранционен срок за цялата система. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е неправилно. Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за правната квалификация на установената нередност. Безспорно установено по делото е, че в техническото предложение на участника, определен за изпълнител не е предложен гаранционен срок за цялата система, съгласно документацията на възложителя, а само за част от елементите й. Правилен е изводът на административния орган и първоинстанционния съд, че дефинирайки в предложението си конкретните елементи, включени в обхвата на гаранционното обслужване, респ. гаранционния срок, участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и в частност изискването за гаранционен срок на системата в цялост. Правилен е изводът, че е осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП. Правилно е определен и фактическият състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и правилно е прието, че с оглед на представените доказателства и характера на осъщественото нарушение на приложимото право е доказан и елемента вреда на бюджета на Съюза. Спорът по делото касае правната квалификация на установената нередност. Първоинстанционният съд приема, че в случая не са налице констатации за липса на съответствие с критериите за подбор и/или техническата спецификация, доколкото в същата не се съдържат изисквания относно гаранционния срок на системата. Позовавайки се на §2, т. 54, б. б) от ДР на ЗОП, приема, че характеристиките в техническите спецификация касаят самия продукт/услуга, но не и посочения от възложителя в Общите условия на поръчката гаранционен срок за цялата система. Този извод е неправилен. В обхвата на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата попадат случаите, в които техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на техническите спецификации. На първо място, неправилно е направеното от първоинстанционния съд тълкуване на разпоредбата на на §2, т. 54, б. б) от ДР на ЗОП. Технически спецификации при обществени поръчки за доставка по смисъла на §2, т. 54, б. б) от ДР на ЗОП, са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че съгласно посочената дефиниция, характеристиките в техническите спецификация не касаят гаранционния срок на продукта. Съгласно §2, т. 11 от ДР на ЗОП "жизнен цикъл" са всички последователни и/или взаимосвързани стадии, включително провеждането на научноизследователски и развойни дейности, производство, търговска дейност и условия за извършването й, превоз, употреба и поддръжка, през целия период на съществуване на продукта или строежа или на предоставяне на услугата от придобиването на суровината или генерирането на ресурсите до обезвреждането, разчистването и края на експлоатацията или употребата. Видно от посочената дефиниция гаранционната поддръжка е един от изрично дефинираните стадии от жизнения цикъл на продукта, който от своя страна попада в обхвата на понятието технически спецификации при обществени поръчки за доставка по смисъла на т. 54, б. б) на §2 от ДР на ЗОП. Изискването за гаранционна поддръжка се намира в Раздел III - Общи условия на процедурата, А), т. 4 - Срок за изпълнение. По аргумент от чл. 31, ал. 1 ЗОП техническата спецификация е неразделна част от документацията за участие в процедурата и обстоятелството, че характеристика на продукта относима към понятието техническа спецификация по смисъла на посочената по-горе разпоредба е включено в друг друга част от съдържанието на документацията не променя факта, че това изискване е част от техническата спецификация. Следователно установената нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП правилно е квалифицирана като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни, поради което обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Силистра срещу Решение РД-02-14-322 от 24.03.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Община Силистра да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор направени разноски за две съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1 050,00 лв., от които 850,00 лв. за платена държавна такса в касационното производство (съгласно представения списък), и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд