Решение № 13006 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7010/2018 г.

Решение № 13006 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7010/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за храни и/или основно материално подпомагане (ОП за ХОМП/ОПХ) финансирана от Фонда за европейско подпомагане на нуждаещите се лица (ФЕПНЛ/Фондът) и директор на дирекция "Международно сътрудничество, програми и европейска интеграция" ("МСПЕИ") в Агенция за социално подпомагане (АСП), чрез процесуалния му представител, срещу решение № 2417 от 11.04.2018 г. постановено по адм. дело № 589 по описа за 2017 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател счита, че решението е недопустимо и неправилно - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Сочи, че съдът погрешно е приел, че волеизявлението на ръководителя на УО е индивидуален административен акт. Касае се за покана за доброволно изпълнение, независимо от посочените фактически основания за заплащането на дължимата сума, което не я превръща в правопораждащ задължението факт. Ролята на поканата е да уведоми и предупреди длъжника за съществуващото задължение и да му даде възможност да го изпълни доброволно. Ръководителят на УО е отправил поканата като страна по договор с облигационен характер. Правоотношението между АСП чрез директора на дирекция "МСПЕИ" и ръководител на УО на ОП за ХОМП и община Луковит има облигационен характер, понеже не е между субекти, които се намират в отношение на власт и подчинение. То е между равнопоставени правни субекти, тъй като община Луковит доброволно е встъпила в него, с оглед получаване на безвъзмездна финансова помощ. С подписването на договора УО е придобил качеството на страна по него, от който момент не е административен орган, а контрагент. Съдът не е съобразил, че в случаите извън обхвата на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), правоотношенията по повод изпълнението на договорите за безвъзмездна финансова помощ не са регулирани като административни. В приетите с решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г. Насоки за определяне на финансови корекции се приемат постановките на Тълкувателно съобщение 2006/С 179/02 на Комисията относно правото на Общността, приложимо към обществените поръчки (т. 1.2.2 от приложението). Съгласно т. 1. 1 и т. 1. 2 от Тълкувателното съобщение възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз при сключването на договори за обществени поръчки, включително с принципа на равнопоставеност. Към датата на обективираното в писмо изх. № 08-00-0949 от 28.12.2016 г. волеизявление на ръководителя на УО, както ФЕПНЛ, така и ОП за ХОМП, са извън предметния обхват на ЗУСЕСИФ и на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", утвърдена с ПМС № 134 от 2010 г. Едва с приемането на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., оперативната програма е включена в обсега на ЗУСЕСИФ. Сочи, че решението е неправилно, тъй като цитираният в съдебното решение пар. 60 от Преамбюла на Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица (Регламент (ЕС) № 223/2014) и цитираните текстове на пар. 2 и 3 от чл. 30 не дават основание за извод, че правоотношенията по отпускане на безвъзмездна финансова помощ и всички свързани с това правоотношения са административни. ФЕПНЛ допълва някои дейности финансирани от Европейския социален фонд (ЕСФ), от което следва, че не е част от него, а е самостоятелен фонд. Предвид посоченото и по съображения изложени в представени по делото писмени бележки прави искане решението да бъде обезсилено като недопустимо, алтернативно – да бъде отменено като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – Община Луковит, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на направените пред касационната инстанция разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ, по жалба община Луковит, е отменил волеизявление на директора на дирекция "МСПЕИ" и ръководител на УО на ОП за ХОМП към ФЕПНЛ, обективирано в писмо изх. № 08-00-0949 от 28.12.2016 г., с което от община Луковит е поискано да възстанови сума в размер на 9 026, 06 лв., представляваща наложена финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № BG05FMOP001-3. 001-0036-С02 и е осъдил АСП да заплати на община Луковит сумата от 800, 00 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение За да постави този резултат съдът е установил, че с оспореното волеизявление на директора на дирекция "МСПЕИ" и ръководител на УО на ОП "ХОМП" към ФЕПНЛ, обективирано в писмо изх. № 08-00-0949 от 28.12.2016 г., от община Луковит е поискано да възстанови сума в размер на 9 026, 06 лв., представляваща наложена финансова корекция по ДПБФП № BG05FMOP001-3. 001-0036-С02, представляваща 25 % от стойността на разходите по засегнатия договор - № 49 от 11.05.2015 г., на основание т. 2 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (приети с решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г.). В мотивите на акта е посочено, че във връзка с извършен одит на операциите на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ИА "ОСЕС") по ОПХ към ФЕПНЛ относно сертифицираните в периода 1.07.2015 г. - 30.06.2016 г. разходи по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05FMOP001-3. 001-0036-С02, по Операция тип 3, сключен с община Луковит, е установено следното: бенефициентът, в качеството си на възложител, е нарушил чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), съгласно който не се допуска разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Изложено е, че дейностите, предмет на сключени договори с изпълнител "Лета зар" ЕООД по открита процедура за възлагане на обществена поръчка (конкретно посочени в мотивите), са еднакви по характер с тези по процесния договор № 49 от 11.05.2015 г., а именно доставка на хранителни продукти - тестени изделия по ОП № 1, месни продукти по ОП № 2, млечни продукти по ОП № 3, захар и захарни изделия по ОП № 4, плодове и зеленчуци по ОП № 5, консервирани плодове и зеленчуци по ОП № 6, варива, подправки и др. по ОП № 7. Посочено е, че стойността на договора е 147 654, 17 лв. и възложителят е следвало да проведе открита процедура и за дейностите по договор № 49 от 11.05.2015 г. при условията на чл. 15, ал. 4 от ЗОП (отм.); , на основание чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.);. Въпреки това община Луковит е сключила договор № 49 от 11.05.2015 г. с изпълнителя на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.); , без да проведе открита процедура за възлагане на обществената поръчка. При така установеното съдът е приел, че жалбата е процесуално допустима. Изложил е, че ФЕПНЛ е създаден с Регламент (ЕС) № 223/2014. В пар. 60 от Преамбюла на този регламент е посочено, че Фондът допълва дейностите, финансирани по ЕСФ, средствата от който са от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Поради това правоотношенията по отпускане на безвъзмездна финансова помощ и налагане на санкции по ЕСФ и по допълващия го ФЕПНЛ се развиват като административноправни. Посочил е, че аргумент в полза на заключението за административноправния характер на правоотношенията може да се черпи и от разпоредбата на чл. 30, пар. 2 и пар. 3 от Регламент (ЕС) № 223/2014. Регламент (ЕС) № 223/2014 посочва производствата по предотвратяване, откриване и коригиране на нередностите и събиране на неправомерно изплатените суми, каквото е и производство пред АССГ, като административни. Изложил е, че предвид невключването на Фонда в приложното поле на ЗУСЕСИФ и липсата на изрична правна уредба, жалбата на община Луковит следва да бъде разгледана не по реда на ЗУСЕСИФ, а по реда на АПК и установеното в актовете, регламентиращи ФЕПНЛ. Съдът е посочил, че за да наложи финансовата корекция, органът се е позовал на т. 2 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (приети с решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г.). Насоките регламентират критериите и скалите на корекциите, прилагани от Комисията по отношение на държавите-членки, в зависимост от видовете нередности. Изложил е, че държавите-членки са длъжни да предприемат законодателни мерки, с които да реализират основното си задължение по недопускане нарушения, респ. предотвратяването им или отстраняване на вредните последици от тях. Ето защо държава членка не може да се позове по аналогия на акт засягащ нея, но не и частно-правните субекти. При отсъствието на норми, съставляващи част от правото на Европейския съюз, които да изискват следването на определена процедура, изпълняваната от Управляващия орган дейност се осъществява по процесуалните правила, предвидени в националния закон. Липсата на нормативна регламентация на национално ниво не позволява на държавата да наложи корекция, тъй като по този начин нарушава оправданите правни очаквания и правната сигурност, налагайки своеволно и неопределен предварително размер на корекция на частно-правните субекти. Съдът е посочил, че в оспорения акт не фигурира правното основание за издаването му, респ. не е посочена национална правна норма от вътрешното законодателство, която според административния орган служи за основание за налагане на финансова корекция. Непосочването на валидно правно основание за формираното волеизявление засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Изложил е, че в акта липсват и мотиви относно нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. За съществен пропуск, съставляващ отделно отменително основание, съдът е приел липсата и на мотиви относно определената основа, върху която е изчислена финансовата корекция. По изложените съображения съдът е достигал до извод, че оспореният акт е издаден при липса на мотиви, с което е нарушена изискуемата писмена форма съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и следва да бъде отменен. Решението е правилно. Неоснователни са доводите в касационната жалба за недопустимост на обжалваното решение на АССГ, предвид факта, че оспореният акт представлява покана за доброволно изпълнение. Настоящият състав споделя изложените в жалбата доводи, че по принцип поканата за доброволно изпълнение не е сред подлежащите на самостоятелно обжалване актове, тъй като само би следвало да информира длъжника за субективното право на вземане на органа и за възможността доброволно да погаси кореспондиращото на това право задължение. В случая обаче, наред с отправената до община Луковит покана, волеизявлението на директора на дирекция "МСПЕИ" и ръководител на УО на ОП за ХОМП към ФЕПНЛ, обективирано в писмо изх. № 08-00-0949 от 28.12.2016 г., съдържа и волеизявление за определяне на финансова корекция. Органът не е представил друг, предхождащ писмото акт, който да обективира основанието и размера на определената на общината финансова корекция. Поради това именно оспореното в първоинстанционното производство писмо е и правопораждащия задължението акт, който пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя в първоинстанционното производство. Неоснователни са и доводите за недопустимост на първоинстанционното решение, предвид твърдението, че правоотношението между ръководителя на УО на ОП за ХОМП и община Луковит, след подписването на договора за безвъзмездна финансова помощ, е с облигационен характер. Действително, противно на приетото от първоинстанционния съд, ФЕПНЛ не измежду посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ фондове и спрямо него този закон се явява неприложим. Противното не може да се изведе от направеното в решението позоваване на разпоредбата на пар. 60 от Преамбюла на Регламент (ЕС) № 223/2014, където е посочено, че ФЕПНЛ допълва дейностите финансирани от ЕСФ (който е сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Европейски структурни и инвестиционни фондове). Независимо от това, както е посочено и в определение № 15056 от 7.12.2017 г. постановено по адм. дело № 12143 по описа за 2017 г. на ВАС, административноправният характер на правоотношенията по предотвратяване, откриване и коригиране на нередностите и събиране на неправомерно изплатените суми от Фонда е определен с разпоредбата на чл. 30, пар. 2 Регламент (ЕС) № 223/2014, който регламентира задължение на държавите членки да уведомяват Комисията за напредъка по отношение на административните и съдебни производства. Аргумент за административния характер на правоотношенията по отпускане на безвъзмездна финансова помощ и определяне на корекции по ФЕПНЛ е и фактът, че той е определен като допълващ ЕСФ, по който тези правоотношения са безспорно са административни. С решение № 902 от 16.11.2015 г. на Министерския съвет АСП, чрез дирекция "МСПЕИ", е определена като УО по ОП за ХОМП. Със заповед № РД 01-63 от 19.01.2016 г. на изпълнителния директор на АСП, директорът на дирекция "МСПЕИ" е определен за ръководител на УО на оперативната програма, поради което правилен е изводът на съда, че писмо изх. № 08-00-0949 от 28.12.2016 г. е издадено от компетентен орган. Нормата на чл. 30, пар. 2 от приложимия за ФЕПНЛ Регламент (ЕС) № 223/2014, възлага в отговорност за държавите членки предотвратяването, откриването и коригирането нередностите и събирането неправомерно изплатените суми, заедно с лихвите за просрочени плащания. Разпоредбата на чл. 53, пар. 1 от Регламент (ЕС) № 223/2014 също посочва, че държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и събиране на вземанията. Съгласно чл. 2, пар. 16 от Регламент (ЕС) № 223/2014 "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с неговото прилагане, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в изпълнението на Фонда, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Така посочената дефиниция за нередност съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в изпълнението на Фонда б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Луковит има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, пар. 17 от Регламент (ЕС) № 223/2014, защото участва в изпълнението на помощта от Фонда. В решението липсват правни изводи относно втория елемент от фактическия състав на нередността, а именно – извършено ли е от община Луковит твърдяното от органа нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.);. В случая посоченото обстоятелство не се отразява на крайния извод за законосъобразност на решението. При определяне на размера на наложената корекция в оспорения в първоинстанционното производство акт, органът се е позовал на т. 2 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки Те обаче са прилагани от Комисията по отношение на държавите-членки и не уреждат обществените отношения на плоскостта държава – получател на помощта, а отношенията между Комисията и държавите-членки, в случай на установена нередност от страна на държавата, подлежаща на корекция от страна на Комисията (съгласно критериите и процедурата посочени в чл. 54, чл. 55 от Регламент (ЕС) № 223/2014). Управлението и разходване на средства от бюджета на Съюза в режим на споделено управление предполага двустепенност, достатъчно ясно и функционално обособена, за да бъдат изведени отделни правила за отделните органи при упражняване на отделните им правомощия. Съгласно чл. 17 от Договора за Европейския съюз (ДЕС) и чл. 317 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), Комисията е отговорна за изпълнението на бюджета на Съюза. Тя има основното задължение като висш орган на изпълнителната власт в Европейския съюз и първостепенен разпоредител, да осигури законосъобразното и ефикасно разходване на средства от бюджета на Съюза, като същевременно с това носи основната отговорност за предприемане мерки за недопускане измами с бюджетни средства. Целевото предназначение на средствата от Европейския съюз предполага управлението на отпуснатите средства от националните администрации, като най-пряко свързани с частно-правните субекти по места. Държавите-членки, съобразно посочената нормативна база, са длъжни да предприемат законодателни мерки, с които да реализират основното си задължение по недопускане нарушения, респ. предотвратяването им или отстраняване на вредните последици от тях. Ето защо държава членка не може да се позове по аналогия на акт засягащ нея, но не и частно-правните субекти. При липса на релевантна съюзна уредба, размерът на корекциите следва да бъде уреден в акт на националното законодателство. Такъв обаче, до приемането на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в националното ни законодателство не е създаден. Към момента на издаване на оспореното в първоинстанционното производство писмо изх. № 08-00-0949 от 28.12.2016 г. липсва нормативен акт, в който са посочени случаите на нередности по Фонда, както и процентния размер на финансовите корекции за тях. Неизпълнението на задължението за приемане на конкретна национална уредба води до липса на нормативноустановеност на подлежащите на налагане корекции по основание и размер. Това не позволява на държавата да определи корекция, тъй като нарушава оправданите правни очаквания и правната сигурност, налагайки своеволно и непредварително определен размер на корекция на частно-правните субекти. Неяснотата каква корекция ще бъде наложена за конкретно нарушение не позволява на заинтересованите лица да определят точният обхват на задълженията си, респ. размера на корекцията при неизпълнението им. Ето защо правилни са изводите на първоинстанционния съд, че като е определил финансова корекция въз основа на неотносим към правоотношението акт, ръководителят на УО е постановил незаконосъобразен акт. В този контекст въпроса налице ли е нарушение се явява ирелевантен, тъй като дори такова да е налице, при липса на валиден акт, предвиждащ санкционирането му, корекцията не може да бъде реално приложена. Предвид по-горе изложеното, изследването на и последния елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Обжалваният акт е издаден в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон и правилно е отменен. Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на адвокатско възнаграждение е основателно. Същото е своевременно направено и доказано по размер. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на община Луковит сумата от 800, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,