Решение № 7972 от 19.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), чрез представител по пълномощие главен експерт В. Димитров, против Решение 544/24.11.2022 год., постановено по адм. дело 785/2022 год. по описа на Административен съд Плевен.

Заявено е твърдение, че решението е недопустимо и неправилно поради нарушения на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК.

В подкрепа на твърдението за неправилност е оспорен изводът на първоинстанционния съд за липса на първото установено от органа нарушение, съставляващо неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Посочено е, че предметът на поръчката включва като поддейности доставка и монтаж на полеви прибори и телеметрични устройства за пренос на данни, както и осигуряване на услуга за достъп, управление и съхранение на информация чрез софтуер, т.е. едновременно доставка и услуги, което предполага разделяне. Според касатора, не ставало ясно поради каква причина съдът е споделил мотивите на възложителя относно невъзможността за разделяне на предмета на поръчката, тъй като последният не е изложил мотиви по отношение функционалната и техническа свързаност на предвидените за възлагане услуги с доставката, а такива има само по отношение системата за отваряне и затваряне на савачните врати и системата за мониторинг на водите. Аргументира се и с целта на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), която транспонира чл. 46, § 1 от Директива 2014/24, която от своя страна цели улесняване достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки при спазване принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност. Според касатора, тази цел предопределя и значимостта на спазването на посочените принципи, а в случая независимо, че предметът на поръчката е определен като доставка, доколкото в обхвата му са включени разнородни дейности, които представляват интерес за различни групи икономически оператори и те не са обособени в отделни позиции без да са изложени мотиви за целесъобразността от обединяването им, то е препятствано участието на заинтересованите лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като по този начин е оказано негативно влияние върху постигането на конкурентен подбор и равнопоставеност в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Оспорен е и изводът на съда за липса на третото установено от органа нарушение, съставляващо нарушение на чл. 112, ал. 1 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като предложеният експерт А. Зюмбилев отговарял на изискването за най-малко пет години професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижени и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг. Касаторът счита за лишено от логика разбирането на съда, че така поставеното изискване за опит следва да се разбира в посока заемане за съответния период на съответната длъжност, а не непрекъснато изпълнение на проекти. Сочи, че само фактът че дадено лице е заемало позиция ръководител на проект означава, че в този период същото е участвало в изпълнението на конкретен проект. Намира за произволно, несвързано с конкретни факти и обстоятелства, включително установените по делото, съждението на съда, че в заложения 5-годишен период могат да се ръководят множество проекти, като твърди, че от представените доказателства безспорно се установява правилността на формирания от органа извод за липса на изискуемия професионален опит, от което следва, че е налице установеното от същия нарушение.

В съответствие с тези твърдения и доводи е формулирано искане за отмяна като неправилно на съдебното решение на първоинстанционния съд, с което частично е отменено решението на РУО на ОПОС, като се отмени изцяло решението в частта му за разноските. Претендира се присъждане на разноски за касационното производство. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт С. Киров и главен експерт Д. Атанасова правоспособен юрист.

Ответникът Дирекция на природен парк Персина (ДПП Персина), чрез представител по пълномощие адв. Л. Ковачева, в съдебно заседание и в представени писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира присъждането на разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Плевен е отменил Решение от 30.08.2022 год. на РУО на ОПОС, в частта, с която се налага финансова корекция за нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП липса на разделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, за което е определена финансова корекция в размер на 5% и за нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно сключване на договор за обществена поръчка, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25%, и е отхвърлил жалбата на ДПП Персина срещу решението в частта, с която е установено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП формулирани условия в критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и за която финансовата корекция е в размер на 5% от стойността на разходите, признати за допустими по Договор РД10-00009/24.06.2022 год. с изпълнител АСАП ЕООД, на стойност 300 000 лв. без ДДС във връзка с изпълнение на проект BG16M1OP002-3.015-0003, като страните са осъдени пропорционално за разноски, съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

ДПП Персина е бенефициер по сключен с РУО на ОПОС Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-71/16.07.2020 год. за финансиране изпълнението на проект Изпълнение на приоритетни мерки в рамсарско място Комплекс Беленски острови, Природен парк Персина, на стойност 1 660 382,98 лв., при 100% БФП.

В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона Остров Персин и надграждане на системата за мониторинг на водните нива. В резултат на проведената процедура е сключен Договор РД 10-00009/24.06.2022 год. с АСАП ЕООД на стойност 300 000 лв. без ДДС/360 000 лв. с ДДС.

При извършен контрол за законосъобразност на сключения договор от страна на УО на ОПОС са установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител, както следва:

1. Нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят не е разделил предмета на обществената поръчка, въпреки наличието на основания за обособяване на позиции, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 5%;

2. Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП формулирани условия в критерий за подбор, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата по възлагане на обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция от 5%;

3. Нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности., за която е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 25%,

На основание чл. 7 от същата наредба, е предвидено определянето на обща финансова корекция в размер на 25%.

Горните констатации са обективирани в писмо изх. 3-015-0003-2-599 от 04.08.2022 год., изпратено на бенефициера ДПП Персина, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да се представят писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция.

С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред РУО възражение изх. ДДП06-518/17.08.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото изводи за извършени нарушения, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО е постановил оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, за установени нередности по т. 3, т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности за които се предвижда съответно 5% финансова корекция за първите две и 25% финансова корекция за последната, и на основание чл. 7 от Наредбата, е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по договора с АСАП ЕООД. В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РУО е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, с посочване на фактически и правни основания, при липса на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ.

Материалната законосъобразност на решението съдът е преценил в контекста на сочените от органа три нарушения, съставляващи основание за определяне на финансовата корекция, с оглед съставомерността им като нередности на посочените от органа основания, и определянето на нейния размер при прилагане на пропорционалния метод.

Като е изследвал съдържанието на одобрената от възложителя Техническа спецификация на поръчката, съдът е формирал извод, че не е налице соченото от органа първо нарушение, съставляващо неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Приел е, че изложените от възложителя мотиви за неразделяне не са формални, съответно не може да бъдат приравнени на липсващи такива. Посочил е, че изискваният от възложителя проект представя начинът, по който предложеното оборудване осигурява задвижване на саваците при съобразяване с подадените данни от датчиците и данните от видеонаблюдението, представени на диспечера в реално време, доставените технически средства следва да са свързани помежду си и могат да изпълняват функциите си само посредством софтуер, като събират и предават данни, съответно действат под командата на оператор. Съдът е приел, че възложителят правилно е определил предмета на поръчката като доставка, като свързаността на доставените устройства е необходима с оглед пълноценното им функциониране, в противен случай поръчката не би била изпълнена. Приел е за невъзможно разделянето на поръчката по отношение на системите за измерване и системите за задвижване, доколкото данните от измерванията са неразривно свързани със задвижването, тъй като то се извършва въз основа на получените данни, нито по отношение на двата шлюза, тъй като те осигуряват захранването на едно и също блатно място.

Съдът е приел, че е налице второто установено от РУО нарушение, съставляващо въвеждането на ограничителни условия в критерия за подбор по отношение техническите и професионални способности на участниците, в частта по отношение ръководителя на проекта. Посочил е, че нормативната уредба не съдържа изискване за придобита образователно-квалификационна степен (ОКС) магистър по отношение професията ръководител проект, която не е сред регулираните професии в Република България. Доколкото обучението в степен бакалавър осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, и не съществува на нормативно равнище изискване за подготовка в степен магистър, то изводът на административния орган за въведено ограничително условие е правилен, тъй като са възпрепятствани онези субекти, които са придобили висшето си образование с ОКС бакалавър. Съдът се е аргументирал, че при липса на нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена ОКС, залагането на изискване за притежаване на магистърска такава ограничава свободната конкуренция, и този извод е в съответствие с формираната практика на Върховния административен съд (ВАС). Изискването, според съда, не се подкрепя от спецификата на предмета на обществената поръчка, тъй като съвкупността от дейности, включени в него, не се отличават с особености, включително специални знания, умения или квалификация, които да предполагат придобита магистърска степен във висшето образование. Същевременно, качеството на изпълнението е гарантирано в достатъчна степен с поставеното в условията на кумулативност условие за опит на експерта като ръководител на минимум един проект в същата сфера на дейност.

По отношение на третото установено от органа нарушение, съдът е приел, че коментираният в решението експерт П. Зюмбилев не е определян за ръководител на проекта. Посочил е, че лицето е включено в списъка на персонала и ръководния състав на изпълнителя като управител на дружеството, без да е включен в екипа от експерти, който ще изпълнява поръчката, още по-малко като негов ръководител. В списъка за ръководител на проекта е посочен А. Зюмбилев, за когото са приложени като доказателства за професионална компетентност диплом за академична длъжност професор по професионално направление машинно инженерство, както и препоръка от АСАП ЕООД, че лицето изпълнява длъжността ръководител проекти от 15.11.2016 год. до момента. Съдът е приел, че дори несъответствието в мотивите на органа да се дължи на техническа грешка и констатациите да се отнасят до А. Зюмбилев, не е налице нарушение на ЗОП. Доколкото съдът е приел, че въведеното от възложителя изискване ръководителят на проекта да има най-малко 5 години професионален опит в ръководството на проекти в посочените сфери е ограничително, а по същността си следва да се разбира като изискване лицето да заема длъжност ръководител на проекти, който ръководи проекти като част от своите професионални задължения, а не че в продължение на петгодишния период са изпълнявани непрекъснато проекти, то лицето А. Зюмбилев има изискуемия от възложителя стаж. Противното би обезмислило, според съда, кумулативното изискване ръководителят да е ръководил поне един проект в съответната сфера. С оглед на горното е прието, че възложителят не е извършил нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

С оглед приемането, че е налице второто установено от органа нарушение, съдът е приел за доказан и третият елемент от състава на нередността, доколкото при липсата на въведено ограничително условие в критерия за подбор, би могло в процедурата да вземат участие и други икономически оператори, което да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза средства, т.е. налице е потенциална възможност за негативно засягане финансовите интереси на Съюза от допуснатото нарушение на национална норма, свързана с правото на ЕС. Доказаността само на тази нередност, за която е определена финансова корекция в размер на 5%, според съда води до извода за законосъобразност на решението на РУО на ОПОС само в тази част, което налага отмяната му в частта за установените първо и трето нарушение, съставляващи нередност, за които са определени съответно 5% и 25%, съответно отхвърляне на жалбата в останалата част.

Мотивиран от горното, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на решението на РУО в частта, с която се налага финансова корекция в размер на 5% за нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и в частта, с която се налага финансова корекция в размер на 25% за нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, и го е отменил в тази част, като е отхвърлил жалбата на ДПП Персина в частта, с която се налага финансова корекция в размер на 5% за нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касационната инстанция намира, че следва да внесе следните уточнения:

Съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от с.з. се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание - наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея.

С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, органът разпорежда (задължава) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното - определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ тогава, когато съдът установи, че не е осъществена нередността, за която е определен най-високия процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност, а да отмени акта в частта за определена финансова корекция над размера, определен за нередността, за която съдът е приел, че е осъществена. Поради установителния си характер, частта от решението, в която са изложени фактическите установявания на органа, подведени под хипотезата на сочената за нарушена от него правна норма, представлява само мотиви на административния акт, а те не могат да бъдат отменени.

Поради това, формулираният от съда диспозитив, с който се отменя решението в частта на установените първо и трето нарушение, за които са определени съответно 5% и 25% процента финансова корекция, е некоректно формулиран, но въпреки това волята на съда е ясна, като с оглед приложението на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и изводът на съда за наличие на второто установено от органа нарушение, за което е определена финансова корекция в размер на 5%, следва да се разбира като отмяна на решението в частта на определената финансова корекция над 5% до 25%. Тъй като съдебното решение е обжалвано само от ръководителя на УО на ОПОС, по отношение отмяната на финансовата корекция над определения размер от 5%, а и с оглед забраната за влошаване положението на жалбоподателя, то съдът не следва да обсъжда извода на съда по отношение второто установено от органа нарушение, за което е определена финансова корекция в размер на 5%. В тази част, решението с което се отхвърля жалбата на ДПП Персина, е влязло в сила.

Касаторът твърди, че решението е недопустимо основание за неговата отмяна по чл. 209, т. 2 от АПК, както и неправилно поради неговата необоснованост и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. За тези пороци на съдебното решение касаторът не привежда никакви доводи. На основание чл. 218, ал. 1 от АПК, ВАС обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението, поради което при липсата на конкретни доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в какво се изразява необосноваността на съдебното решение, съдът не е длъжен да обсъжда тези бланкетно твърдяни от касатора пороци. Същевременно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно на основание чл. 218, ал. 2 от АПК. Касаторът не сочи, защо счита съдебното решение за недопустимо, а при извършената служебна проверка, настоящата инстанция намира, че същото е постановено от родово и местно компетентен съд, като съдът се е произнесъл в съответствие с обективните и субективните предели, очертани от жалбата на ДПП Персина по законосъобразността на решението за определяне на финансова корекция, постановено от РУО на ОПОС спрямо бенефициера на безвъзмездна финансова помощ ДПП Персина.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното преповтаряне.

Настоящата инстанция споделя напълно изводът на съда за липса на първото установено от органа нарушение, изразяващо се в неразделяне предмета на обществената поръчка на позиции. Същото е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Даденото от законодателя описание на нередността от тази категория е свързано с липсата на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето ѝ на обособени позиции, а когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата следва да посочи причините за това. Нередност, следователно, ще е налице, когато не са изложени мотиви за целесъобразността от неразделянето на поръчката на обособени позиции, като съдебната практика приравнява формалните мотиви на липсата на такива. Преценката за извършено нарушение, а оттам за наличието на обективния елемент от състава на нередността, изразяващ се в нарушение на правило при определяне на изпълнител от бенефициер на БФП, при наличието на изложени от възложителя мотиви в решението за откриване на процедурата, следва да бъде извършена с оглед изложените от възложителя аргументи, обосноваващи целесъобразността от съвкупното възлагане изпълнението на включените в предмета на поръчката дейности, които принципно биха могли да бъдат изпълнени от различни икономически оператори. В тази връзка, преценката на органа за извършено нарушение не следва да бъде обоснована с принципни разсъждения за възможността отделните, включени в предмета на поръчката дейности да бъдат изпълнени от различни икономически оператори, както е направил органът, а в контекста на изложените от възложителя мотиви.

В случая, от страна на възложителя са изложени конкретни мотиви, обуславящи решението му, че не е целесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Тези мотиви са обвързани с конкретното съдържание и цел на възлаганите дейности. Посочено е, че те са обусловени една от друга до такава степен, че не може да бъде нито отчетено, нито разграничено изпълнението на отделните дейности. Модернизирането на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажната зона чрез нейното автоматизиране е само част от предвидените дейности, като е неразривно обвързано с необходимостта от автоматизиране и дигитализиране на осъществявания мониторинг на водните нива от двете страни на шлюзовете. Възложителят е посочил, че правилното отчитане на водните нива от двете страни на шлюза е предпоставка за нормалната и безопасна работа на всяка от савачните врати, като неправилното отчитане може да доведе до реална опасност от механична повреда и частично разрушаване на шлюзните съоръжения. Дори без да е посочено, с оглед предназначението на изградените съоръжения, може да се направи обоснования извод за съществената им значимост за поддържане на биологичното равновесие във влажните зони по поречието на река Дунав, попадащи в границите на природния парк Персина. В тази връзка именно е обоснована от възложителя необходимостта не само от модернизиране на системата за затваряне на савачните врати на двата шлюза, чрез автоматизацията им, но и от интегрирането на тази автоматизация със системата за мониторинг на водните нива. Както е посочено в Техническата спецификация на поръчката, чрез саваците може да се разкъса хидравличната връзка между идващата от реката вода и тази във влажната зона, като по този начин се регулира нивото на водата във влажната зона. Тази постоянна по своята същност дейност не може да бъде извършвана без наличието на данни в реално време за нивото на водата.

Безспорно е, че възложителят е предвидил две основни дейности: 1) Модернизиране и автоматизация на механичната система за отваряне и затваряне на савачните врати на Южен и Източен шлюз във влажна зона Остров Персин; 2) Надграждане на системата за мониторинг на водните нива във влажна зона Остров Персин, първата от които включва и изработването на технически проект, а втората - осигуряване на услуга по достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър. Изпълнението на тези дейности, обаче, не е самоцелно, както са разглеждани от органа, за да достигне до извода, че е следвало да бъдат обособени в самостоятелни позиции с цел участието на повече потенциални икономически оператори, действащи в различни сфери.

Най-общо от страна на органа е посочено, че изготвянето на технически проект е предмет на регулация по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, както и Наредба 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Но твърдение е бланкетно, тъй като органът не е изследвал дали изготвянето на проект за автоматизацията на системата за отваряне и затваряне на савачните врати на двата шлюза, с оглед изискванията към монтираното оборудване и задвижването му (електро-механична система), следва да бъде изпълнен под формата на инвестиционен проект, по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и подзаконовата нормативна уредба по приложението му, за който е необходимо издаването на разрешение за строеж, независимо от употребения от възложителя израз технически проект.

Несъответно на съдържанието на техническата спецификация е и посочването от страна на органа, че дейност 3 Надграждане на системата за мониторинг на водните нива във влажна зона Остров Персин се изразява само в осигуряване на услуга по достъп, управление и съхранение на информацията чрез софтуер, работещ върху виртуален облачен сървър, а доколкото дейност 2 се характеризира с доставка и монтаж на оборудване по изпълнението на предвидения технически проект, то безспорно било наличието на две разнородни дейности, попадащи в обхвата на обекти от различно естество по чл. 3, ал. 1 от ЗОП, съответно услуга и доставка. Вярно е, че в обявлението за обществената поръчка предметът й е дефиниран чрез три дейности, така както сочи и органът. Но същият, от една страна, не се изчерпва с така даденото кратко описание, а от друга съгласно техническата спецификация се предвижда доставка и монтаж на оборудване, свързано с автоматизацията на савачните врати на шлюзовете, в изпълнение на изготвения технически проект, както и доставка и монтаж на необходимите полеви прибори, обезпечаващи първична информация за проследяване на параметри в базисни обекти за мониторинг, и доставка и монтаж на телеметрични устройства за пренос на данни във връзка с другата основна дейност, а именно: Надграждане на системата за мониторинг на водните нива във влажна зона Остров Персин. Неправилно органът се позовава на разпоредбата на чл. 11, ал. 6 от ЗОП, доколкото предметът на обществената поръчка не е обективно неделим, а включва дейности с повече от един обект по чл. 3, поради което се възлага по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите - основен предмет на поръчката. В тази връзка, преценката за спазване на изискването по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, както бе посочено, следва да е с оглед наличието на мотиви, които обуславят взетото по целесъобразност решение дейностите да се възложат в общ предмет на обществената поръчка. А както правилно е прието и от първоинстанционния съд, възложителят е изложил мотиви за невъзможността, разбирана като нецелесъобразност, от разделяне на предмета на отделни обособени позиции.

По изложените съображения, не е налице твърдяното от органа нарушение по т. 1 от решението му, съответно не е налице основание за определяне на финансова корекция за нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като липсва обективен елемент от нейния състав.

За да обоснове извода си за извършено нарушение, описано в т. 3 от решението, органът сочи, че въз основа на представените към момента на сключване на договора документи, доказващи съответствието на участника с поставените от възложителя критерии за подбор, не се доказва изискуемия от възложителя 5-годишен професионален опит в ръководството на проекти в сферата на хидравликата, хидравлични системи за задвижване, автоматизация и контрол на системи с хидравлично задвижване и/или доставка и монтаж на системи за мониторинг, тъй като за предложения експерт П. Зюмбилев се установява такъв опит, възлизащ на 15 календарни месеца, т.е. 1 година и 3 месеца. Това, според органа, представлява нарушение на чл. 112, ал. 1 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като възложителят с действията си по незаконосъобразното сключване на договора е изменил критерия за подбор и е допуснал нарушение на основните принципи на ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

На първо място, правилно съдът отбелязва, че не е налице съвпадение между предложения от участника, определен за изпълнител, експерт за позицията ръководител на проекта и лицето, за което се отнасят констатациите на РУО на ОПОС. В част ІV, раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП на участника АСАП ЕООД е посочено, че за позицията ръководител на проект се предлага лицето А. Зюмбилев, професор по професионално направление Машинно инженерство, специалност: Материалознание и технология на машиностроителните материали. Дори само това несъответствие е достатъчно да се приеме, че изложените от органа фактически обстоятелства не са съответни на соченото от него правно основание, обусловило взетото от него решение за определяне на финансова корекция, което води до порок в акта по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК и е основание за неговата отмяна.

Независимо от горното, дори да се приеме, че несъответствието се дължи на техническа грешка, макар нееднократно в решението да се сочи, че констатациите се отнасят именно до П. Зюмбилев, изводът на органа за нарушение е несъответен на доказателствата и на закона.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. С оглед поставянето от възложителя на критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците в процедурата, в частност - да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, то документите, които следва да бъдат представени от изпълнителя към момента на сключване на договора, са тези по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Към момента на подаване на офертата, участникът АСАП ЕООД е декларирал съответствието си с критериите за подбор в представения от него ЕЕДОП, като изложените в част ІV, раздел В от него обстоятелства по отношение предложения ръководител на проект, съответстват напълно на съдържащите се в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, подписан от управителя на дружеството, представен към момента на сключване на договора. От формална страна, изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е изпълнено, тъй като от страна на определения за изпълнител участник са представени именно изискуемите по ЗОП документи, доказващи декларираните от него обстоятелства в ЕЕДОП, без от страна на възложителя, а впоследствие от РУО да е направена констатация, че същите не съответстват на изискуемите по закон, поради което и не може да се установи нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Липсва и констатация, че не са представени документи за съответствието с поставените критерии за подбор, поради което и от формална страна не може да се установи нарушение на сочената от органа разпоредба.

Същевременно, така твърдените нарушения на разпоредбите на ЗОП, според органа, осъществяват състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Описанието на тази категория нередност се отнася до промяна след отваряне на офертите или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

В случая органът е достигнал до извода, че с оглед съдържанието на представените от избрания за изпълнител участник документи за съответствие с критериите за подбор, възложителят е изменил критерия за подбор по отношение техническите и професионални способности на участника, в частност по отношение на изискуемия експерт с определена професионална компетентност. Но няма формиран извод дали чрез тези действия се е достигнало до незаконосъобразно определяне или незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата, обосноваването на какъвто резултат се изисква за съставомерност на категорията нередност по т. 14.

Независимо дали констатациите на органа за липса на изискуемия от възложителя професионален опит, с оглед така въведеното изискване за 5 годишен такъв, са съответни на представените от АСАП ЕООД доказателства по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, на етап сключване на договора преценката на възложителя се свежда до проверка за съотносимостта на доказателствените средства към декларираните вече в ЕЕДОП данни и обстоятелства. Първичната преценка за съответствие на участника с критериите за подбор, освен че се извършва в хода на провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, която може да приключи с решение за определяне на изпълнител по смисъла на чл. 108, т. 1 вр. чл. 109, т. 1 от ЗОП, т.е. на един предходен етап от възлагането на обществената поръчка, не може да обуслови нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП според вложения в нея от органа смисъл. Установяването, че участникът не съответства на заложените от възложителя критерии за подбор води до отстраняване на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а не на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, след приключване на процедурата с влязло в сила решение за определяне на изпълнител. Такова нарушение органът не сочи. Дори категорията нередност, която органът твърди че е осъществена, отговаря по систематичното си място на етапа от процедурата, свързан с оценяване на предложенията и избор на изпълнител, които действия към момента на сключване на договор вече са приключили. Не става ясно и защо органът счита, че твърдяното недоказване съответствието на предложения от АСАП ЕООД експерт с поставеното изискване за 5-годишен професионален опит, съставлява изменение на критериите за подбор от страна на възложителя.

Поради горното, изложените от органа фактически обстоятелства не обосновават нито твърдяното от него нарушение на посочените разпоредби от ЗОП, нито осъществяват състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това и определената в размер на 25% финансова корекция, която се явява и най-високият приложим процент на финансовата корекция при установени две или повече нарушения на правилата за определяне на изпълнител, се явява без основание.

По изложените съображения, формираният от Административен съд Плевен извод за незаконосъобразност на акта на РУО на ОПОС, в частта, с която е определена финансова корекция за горницата над 5% до 25% като правилен и съответен на закона, е довел до постановяването на правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Не е налице основание за отмяна на решението и в частта му за разноските, доколкото в тази му част същото е съобразено с отмяната на финансовата корекция за горницата над 5%.

При този изход на спора, своевременно заявеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на ответника по касация се дължат претендираните от него разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 7 980 (седем хиляди деветстотин и осемдесет) лева с вкл. ДДС, съобразно представения списък по чл. 80 от ГПК с приложени доказателства за реалното им осъществяване, като се осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, постановил обжалвания административен акт, да ги заплати.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,