Решение № 358 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8552/2010 г.

Решение № 358 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8552/2010 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. . 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП против Решение № 1313 от 05.05.2010 г. на Софийски градски административен съд по адм. д. № 1115 по описа за 2010 г., с което по жалба на "Юромакс" ЕООД, представлявано от Румен Стоянов Цоневски, е отменен ревизионен акт/РА/ № 2000901103/17.06.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 1692 от 03.12.2009 г. на директора на Д "ОУИ" София при ЦУ на НАП, с който за данъчни периоди от 01.10.2008 до 31.01.2009 г. е начислен ДДС за внасяне в размер на 80 742,85 лв., като при деклариран ДДС за възстановяване 81 840,49 лв. е определен ДДС за възстановяване в размер на 1 097,64 лв. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при нарушения на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в неправилно прилагане на разпоредбите на чл. 9, ал. . 3, т. 1 и т. 2 ЗДДС и чл. 45, ал. . 2 ЗДДС. Иска отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Юромакс" ЕООД, представлявано от Румен Стоянов Цоневски, чрез адв. Райчева, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното. Касационната жалба е процесуално допустима и основателна, поради следното: Фактите по делото са били безспорни и са следните: С предварителен договор от 17.03.2008 г. за учредяване на право на строеж срещу задължение за построяване на сграда, сключен между собствениците на земя Румен Стоянов Цоневски и Ани Василева Цоневска от една страна и РЛ /чийто едноличен собственик на капитала е първото физическо лице/ от друга, собствениците на земята се задължават да учредят по нотариален ред право на строеж в собствения си недвижим имот в с. Лозен срещу задължението на дружеството да построи със свои средства и риск сграда "Търговски строителен център" и да обезщети собствениците на земята с обект в построената сграда. Окончателен договор за учредяване на право на строеж в нотариална форма е сключен на 14.05.2009 г. след извършването на СМР по нива и елементи на строителна конструкция-обр. 14 в имота от подизпълнители, по чиито доставки РЛ е ползвало данъчен кредит. Начисленият ДДС е както следва: 44 437,73 лв. за данъчен период м. 10.2008 г.; 2 551,50 лв. за данъчен период м. 11.2008 г.; 21 453,6 лв. за данъчен период м. 12.2008 г. и 12 300 лв. за данъчен период м. 01.2009 г. Не е било спорно, че към момента на сделката по нотариален ред сградата не е била завършена в груб стоеж. За да отмени РА, първоинстанционният съд е приел, че доколкото в предварителния договор няма уговорка за текущо предаване на етапи на строителството на учредителите на правото на строеж няма данъчни събития на датите на подписване на протоколите за предаване на съответните етапи; освен това сградата не била завършена в груб строеж към момента на учредяването на ограниченото вещно право и към момента на подписването на нотариалния акт за това е извършена само освободена доставка, съгласно чл. 45, ал. . 1 и ал. . 2 ЗДДС. Решението е постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон. Първоинстанционният съд не е обсъдил всички посочени факти в тяхната съвкупност и е дал неправилен отговор на основния спорен въпрос за данъчното третиране на осъщественото чрез подизпълнител строителство в чужд недвижим имот. Съгласно чл. 9, ал. . 3, т. 2 ЗДДС, за възмездна доставка на услуга се смята и безвъзмездното предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица. Преди сключването на окончателния договор за учредяване на право на строеж през м. 05.2009 г. ревизираното лице, на практика, подобрява чужд имот, собствен на физически лица, едното от които съсобственик на ревизираното дружество. Именно собствениците на терена, на които е издадено строителното разрешение са получатели по процесните безвъзмездни доставки по смисъла на чл. 11, ал. . 2 ЗДДС. Намерението на страните собствеността на построения обект да остане у изпълнителя, който да прехвърля право на собственост върху отделни обекти, изразено в обикновен писмен договор, обаче, не може да заобиколи императивното изискване относно формата за действителност на учредяването на право на строеж в чужд недвижим имот. Това е така, защото по правилото на чл. 92 от Закона за собствеността /ЗС/ собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго. Установяването на "друго"-лице, различно от собственика на земята да придобие собствеността върху постройката става само с учредяване на право на строеж, за което форма за действителност е нотариалната форма. Предвид изложеното, правилно при ревизията е прието, че ревизираното лице, строейки чрез подизпълнители в полза на собствениците на терена, е реализирало безвъзмездна доставка на услуга по смисъла на чл. 9, ал. . 3, т. 2 от ЗДДС. На датите на издаването на фактурите от "Мотив 1" ЕООД са осъществени данъчни събития по смисъла на чл. 12, ал. . 2 от същия закон, защото са предадени на ревизираното лице - изпълнител завършени етапи на строителството в чужд недвижим имот. Посочените доставки са облагаеми и по тях следва да се начисли ДДС, независимо от не издаването на фактури от ревизираното лице на възложителите. Съдебното решение, с което е прието обратното следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което да се отхвърли жалбата против РА. При този изход на процеса на касатора се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. . 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение