Решение № 3277 от 7.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15005/2012 г.

Решение № 3277 от 7.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15005/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Ти Ви Би" ООД, гр. Димитровград представлявано от управителя Тодор Бояджиев чрез процесуален представител адв. З. Трифонова, против Решение № 1358 от 20.11.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1009/11.10.2012 г., с което е оставена без уважение жалба подадена от "Ти Ви Би" ООД срещу Решение № 934 от 19.09.2012 г. на кмета на община Харманли за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за изпълнение на проект "Прилагане мерки за енергийна ефективност в ОУ "Иван Вазов" гр. Харманли"". Със същото решение жалбоподателят е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуален представител мотивира становище за неоснователност на жалбата. Ответникът - кмет на община Харманли не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна - "ЕЙС СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ" ЕООД писмено мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Монолит" АД не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 600 от 14.06.2012 г. кметът на община Харманли е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за изпълнение на проект "Прилагане мерки за енергийна ефективност в ОУ "Иван Вазов" гр. Харманли"". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Предметът на поръчката включва всички предвидени в техническия проект дейности за повишаване енергийната ефективност на сградата на ОУ "Иван Вазов", а именно: Топлинно изолиране на външни стени; Подмяна на стара дограма с високоефективна нова многокамерна PVC - стъклопакет; Топлинно изолиране на покрива; Реконструкция и обновяване на отоплителната инсталация; Монтиране на Слънчева Енергийна Система (СЕС) за подпомагане производството на БГВ. В Документацията за участие, в Книга II - Техническа спецификация за строително - монтажните работи, се съдържа описание на състоянието на сградата, на техническите показатели на същата, както и необходимите мерки за осигуряване на безопасност, хигиена на труда и пожарна безопасност, като е заложена оценка на възможните опасности и инструкция за безопасност при монтажа. С протокол № 2 от работата на помощната комисия при възложителя, след извършените проверки на документите на участниците от Плик 1 комисията е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на участниците за срок на изпълнение на поръчката и гаранционен срок за изпълнените СМР. При извършената оценка на предложенията на участниците Комисията е установила наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, поради което е изискала от участниците подробна писмена обосновка за предложенията им, за които е налично това обстоятелство. От участника "Ти Ви Би" ООД е изискано и същия е представил подробна писмена обосновка за предложения от него срок за изпълнение на поръчката. Като основни аргументи са изтъкнати дългогодишният му опит при изпълнение на подобни обекти и висококвалифицираният му персонал, а отделните видове СМР ще се изпълняват паралелно с едновременно извършване на няколко основни технологични потока, както и че линейният график е разработен при трисменен режим на работа. Комисията е обсъдила мотивите от обосновката на участника и не е приела представената от участника обосновка за срока за изпълнение на поръчката със следните мотиви: В депозираната обосновка лисват конкретни пояснения за това как кандидатът ще изпълни в посоченият от него срок предвидените в проекта дейности. Заявеният от участника трисменен режим на работа не може да се приеме за обективно обстоятелство от предвидените в хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Трисменният режим на работа не е съобразен с одобреният план за безопасност и здраве за извършваните дейности и противоречи на вижданията на възложителя за начина по който следва да бъде изпълнена поръчката. Като основен аргумент комисията е посочила, че трисменният режим на работа неминуемо ще се отрази на качеството на изпълнените дейности, а така също и на безопасността на преките изпълнители /работниците и специалистите/. Отделно, възложителят не е в състояние да осигури присъствието на строителен надзор, инвеститорски и авторски контрол при предвидения от участника трисменен режим на работа. Като последица от това и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, което е сторено с Решение № 934 от 19.09.2012 г. на кмета на община Харманли. Решението е обжалвано пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. В касационната жалба се сочат доводи в подкрепа на касационните основания с препращане към доводите и основанията посочени в жалбата пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователна подадената жалбата, поради което жалбата е отхвърлена. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела като неоснователни доводите на жалбоподателя за неправилното му отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Според КЗК, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила подробни мотиви, с които не е приема писмената обосновка на участника. КЗК е приела, че комисията, назначена от възложителя, е извършила преценка на изложените обстоятелства в представената писмена обосновка за предложеният срок за изпълнение на поръчката. По отношение правилността на мотивите на комисията за отхвърляне офертата на участника КЗК е преценила, че съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията, назначена от възложителя, е тази, която преценява дали посочените в писмената обосновка обстоятелства са обективни. Тази преценка е в случая е налице, обективирана е в протокола на комисията за провеждане на процедурата и е видно, че в мотивите са обсъдени именно обстоятелства, посочени в писмената обосновка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Основния довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е по отношение на законосъобразността на решението на възложителя, с което този участник е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на пределите, в които се осъществява контрола за законосъобразност. Не се оспорва от жалбоподателя, че неговото предложение по отношение на критерия срок на изпълнение е с 20 % по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка на предложението по този критерий. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането на представена от участник обосновка се приема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. Посочения от трисменен режим на работа в условията на чл. 141 от КТ предполага нощен труд в условията на чл. 140 КТ. Следва да се има предвид, че работата на смени се допуска по изключение от трудовото законодателство, само когато характерът на производствения процес налага това и то при редица изисквания и ограничения. В конкретния случай характерът на предмета на обществената поръчка - изпълнение на СМР, представляващо Топлинно изолиране на външни стени; Подмяна на стара дограма с високоефективна нова многокамерна PVC - стъклопакет; Топлинно изолиране на покрива; Реконструкция и обновяване на отоплителната инсталация; Монтиране на Слънчева Енергийна Система (СЕС) за подпомагане производството на БГВ в никакъв случай не предполага непременно трисменен режим на работа. Дори участникът да разполага с кадрови и технически потенциал този режим на работа да бъде осъществен, не е достатъчно само да декларира, че ще спазва трудовото законодателство. Вярно е, че специални изисквания или ограничения възложителя не е заложил в предварителните условия, но това не означава, че безусловно следва да приема всяка обосновка по начина, по който е представена. Във всички случаи участникът следва в обосновката си да посочи редица доказателства относно предложения трисменен режим, които да позволят на възложителя да вземе информирано решение до степен на безусловна убеденост относно безопасността на труда и качеството на изпълнението на всяка една от дейностите. В случая обосновката във вида и съдържанието както е представена не е в състояние да убеди, че се налага трисменен режим на работа на всяка цена с оглед максимално съкращаване на срока на изпълнение. При извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,