Решение № 3688 от 14.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14580/2011 г.

Решение № 3688 от 14.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14580/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на "Горубсо Мадан" АД гр. Мадан, против Решение № 760/19.10.2011 г. на Министерски съвет на РБ, с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Твърденията за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила са, че: 1. конкурсната комисия по чл. 45, ал. 5 от ЗПБ при отваряне на конкурсните документи на 22.04.2009 г., в съответствие с разпоредбата на чл. 20, ал. 2 от приетите от нея Конкурсни условия, не е уведомила жалбоподателя за присъствие на заседанието на комисията; 2. в нарушение на разпоредбата на чл. 20, ал. 6, т. 2 от Конкурсните условия конкурсната комисия, не е изпълнила задължението си да провери заявените със заявлението от Обединение "Върба - Батанци" Златоград обстоятелства относно опита на обединението в добива на метални полезни изкопаеми, включващ добив на метални полезни изкопаеми за последните 3 години, прокарване на минни разработки през последните 3 години и производството на метални концентрати през последните 3 години, както и за верността и автентичността на приложените от него документи, в това число и чрез автентично запитване към съответните компетентни органи относно, и 3. в нарушение на чл. 17, ал. 2 от Вътрешните правила за работата на комисията, председателя на същата не е уведомил писмено участниците в неприсъствения конкурс за резултатите от конкурса в 7-дневен срок от приемате протоколното решение на МС за одобряване на проекта за решение и спечелилия кандидат. Твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение поради противоречие на същото с материалния закон са, че в нарушение на чл. 54, ал. 6 от ЗПБ, в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 100/2010 г., с решението за определяне на концесионер на проведения неприсъствен конкурс за добив на подземни богатства по ЗПБ, не е определен срок на концесията. Доводите на жалбоподателя за постановяване на обжалваното решение в противоречие с целта на закона са за провеждане на концесионната процедура в несъответствие с принципите за прозрачност, публичност и конкуренция, прокламирани в нормата на чл. 23, ал. 4 от ЗПБ. В нарушение на горните принципи в състава на конкурсната комисия като председател на същата е включено лице, което според жалбоподателя е свързано лице с участника определен за концесионер а от там и в конфликт на интереси със същият участник. С оглед изложеното от него с жалбата се прави искане за отмяната като незаконосъобразно на Решение № 760/19.10.2011 г. на Министерски съвет на РБ, с което за спечелил неприсъствен конкурс за добив на оловно. цинкови руди от находище "Върба Батанци", в землището на с. Върба и гр. Мадан е определено Обединение "Върба - Батанци" Златоград. В писменото си становище от 12.12.2011 г. и в съдебно заседание чрез процесуалният си представител Министерски съвет изразява становище за недопустимост на жалбата а по същество за нейната неоснователност. Съображенията за недопустимост на жалбата са, че въз основа на Решение № 841/23.12.2008 г. на МС на РБ за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 1 от ЗПБ, обн. в ДВ, бр. 4/16.01.2009 г. в следствие на проведен неприсъствен конкурс, с Решение № 903/24.11.2009 г. МС на РБ е прекратена процедурата за предоставяне на концесията. Прекратителното решение на МС е обжалвано от единия от участниците в конкурса - Обединение "Върба - Батанци" Златоград. С решение по адм. д. № 8093/2010 г. тричленен състав на Върховния административен съд е отхвърлил като неоснователна жалбата на Обединение "Върба - Батанци" Златоград, срещу Решение № 903/24.11.2009 г. МС на РБ. Това решение на тричленния състав на ВАС е обжалвано с касационна жалба пред петчленен състав на ВАС. С Решение № 10340/11.07.2011 г. по адм. д. № 4347/2011 г. петчленен състав на ВАС е приел за неправилно обжалваното пред него решение на тричленния състав на ВАС и е постановил решение по съществото на спора, с което е отменил като незаконосъобразно Решение № 903/24.11.2009 г. МС на РБ за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесията и е върнал преписката на МС на РБ за продължаване на действията по определянето на концесионер. В изпълнение указанията на петчленния състав на ВАС Министерски съвет на РБ е постановил Решение № 760/19.10.2011 г., предмет на жалбата по настоящото дело, като за приемането на оспореното решение не са извършвани никакви допълнителни действия от страна на конкурсната комисия. МС твърди, че провеждането на конкурсната процедура вече е била предмет на съдебно обжалване, приключило с влязло в сила съдебно решение. Обстоятелствата, на които жалбоподателя по настоящото дело - "Горубсо Мадан" АД се позовава, не са новооткрити, нито новонастъпили. При проверка законосъобразността на Решение № 903/2009 г. на МС, доколкото извършените от конкурсната комисия действия са част от действията по издаване на оспореното решение а и по отношение на оспореното в настоящото производство Решение № 760/19.10.2011 г. на МС, в съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът се е произнесъл и по тяхната законосъобразност и е налице сила на пресъдено нещо, което на основание чл. 159, т. 6 от АПК прави подадената срещу него жалба процесуално недопустима и налага оставянето й без разглеждане. По същество излага съображения за неоснователност на подадената жалба тъй като оспореното в настоящото съдебно производство решение на МС е издадено в изпълнение на влязлото в сила решение по адм. д. № 4347/2011 г. на 5-членен състав на ВАС. С така изложените от него съображения прави искане за отхвърляне на жалбата на "Горубсо Мадан" АД като неоснователна. Заинтересованата страна министъра на икономиката, енергетиката и туризма в писмото си от 20.12.2011 г. и в съдебно заседание чрез процесуалният си представител изразява становище за недопустимост на подадената жалба, поради което счита, че на основание чл. 159, т. 6 от АПК същата следва да бъде оставена без разглеждане а образуваното въз основа на нея съдебно производство прекратено. Според него с жалбата срещу Решение № 760/2011 г. на МС на РБ, "Горубсо Мадан" оспорва действията по провеждане на неприсъствения конкурс, проведен в изпълнение на Решение № 841/2008 г. на МС за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 1 от ЗПБ - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди от находище "Върба Батанци". Провеждането на тази процедура е било предмет на съдебно обжалване по адм. д. № 4347/2011 г. на 5-чл. състав на ВАС, където Върховния административен съд се е произнесъл с влязло в сила решение. Заинтересованата страна Обединение "Върба - Батанци" Златоград в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писмената си защита от 22.02.2012 г. изразява становище за неоснователност на додадената жалба с изложени от него подробни съображения в писмената му защита. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Върховния административен съд намира така подадената жалба за процесуално допустима. Относно допустимостта на жалбата, не се споделят доводите на Министерски съвет и на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за недопустимост на същата по съображения за наличието на влязло в сила съдебно решение, с което се преклудира спора предмет на жалбата по настоящото дело. Съображенията на съда за това са следните: Основният довод на Министерски съвет на РБ и на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за недопустимост на жалбата на "Горубсо Мадан" АД Мадан, срещу Решение № 760/19.10.2011 г. на Министерски съвет на РБ е, че Решение № 10340/11.07.2011 г. по адм. д. № 4347/2011 г. петчленен състав на ВАС се е произнесъл по съществото на спора относно законосъобразността на Решение № 903/24.11.2009 г. МС на РБ за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1 от ЗПБ - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди, от находище "Върба - Батанци", разположено в землищата на с. Върба и гр. Мадан, обл. Смолян, открита с Решение № 841/23.12.2008 г. на Министерски съвет на РБ. Според същите страни, с жалбата по настоящото дело жалбоподателя оспорва действия на конкурсната комисия извършени в процедурата по при издаването на Решение № 903/2009 г. на МС, по отношение на което е налице влязъл в сила съдебен акт по д. № 4337/2011 г. на 5- чл. състав на ВАС, което решение в съответствие с разпоредбата на чл. 177, ал. 1 от АПК с оглед отменителния му характер, има сила на пресъдено нещо по отношение на всички правни субекти. По тази причина и поради обстоятелството, че съдът в съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК е задължен при проверка законосъобразността на административния акт служебно да извърши проверка на същия на всички посочени в чл. 146 от АПК основания независимо от доводите на жалбоподателя, доводите за незаконосъобразност на решението на МС поради допуснати от конкурсната комисия нарушения извършени по издаването на отмененото решение на МС от 24.11.2009 г. са преклудирани от влязлото в сила съдебно решение и е недопустимо повторното им разглеждане в настоящото съдебно производство. Върховния административен съд в този си състав, не споделя доводите на ответника по жалбата и заинтересованата страна - министъра на икономиката, енергетиката и туризма за недопустимост на жалбата, по изложените по-горе съображения. Производството по адм. д. № 4347/2011 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд е образувано по подадена от обединение "Върба - Батанци" Златоград жалба, срещу Решение № 2517/18.02.2011 г. по адм. д. № 8093/2010 г. на тричленен състав на ВАС, с което последно решение на съда е отхвърлена жалбата на Обединение "Върба - Батанци" Златоград, срещу Решение № 903/24.11.2011 г. на МС на РБ за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ, открита с Решение № 841/23.12.2008 г. на МС на РБ. С цитираното по-горе решение петчленния състав на ВАС е отменил като неправилно решението на тричленния състав на ВАС по адм. д. № 8093/2010 г. и е постановил решение по съществото на спора, с което е отменил като незаконосъобразно Решение № 903/24.11.2011 г. на МС на РБ за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия и е върнал делото като преписка на административния орган за продължаване на концесионната процедура. Основният въпрос - предмет на спора по адм. д. № 4347/2011 г. на ВАС е бил въпросът правилното и законосъобразно приложение на нормата на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ, относно възможността в конкурсната процедура за предоставяне на концесията да участват или не правни субекти, които не са регистрирани като търговци. Тричленния състав на ВАС с решението по адм. д. № 8093/2010 г. е приемал, че чл. 23, ал. 1 от ЗПБ допуска до участие в процедурата по предоставяне на концесия физически или юридически лица, които да са регистрирани като търговци и не допуска до участие субекти, които не са регистрирани като търговци. Приел е, че Обединение "Върба Батанци" Златоград е неперсонифицирано гражданско дружество, което не е регистрирано като търговец и по тази причина според него правилно и в съответствие със закона с решение № 903/2011 г. на МС на РБ е прекратена процедурата за предоставяне на концесията за добив на подземни богатства. С Решение № 10340/11.07.2011 г. по адм. д. № 4347/2011 г. петчленния състав на ВАС е възприел противоположна позиция на тази възприета от тричленния състав. На първо място е приел, че в ЗПБ, в приложимата редакция на закона обн. в ДВ, бр. 70/2008 г., не е предвидено правомощие за МС за прекратяване на конкурса за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства, откъдето и незаконосъобразното позоваване на МС на друг закон - чл. 60, ал. 1, т. 4 от Закона за концесиите за прекратяване на процедурата. По основния въпрос, за субектите по чл. 23, ал. 1 от ЗПБ които могат да участват в конкурса по предоставяне на концесията петчленния състав е приел, че в течение на процедурата субектите, които участват в нея все още са "кандидати за участие" или "участници", като тълкуването на тези понятия не следва да се извършва разширително и да им се влага съдържание различно от вложеното в тях със специалния закон - ЗПБ. Специалния закон според него, не ограничава кръгът на правните субекти, които могат да участват в конкурсната процедура по предоставяне на концесията. Според 5-членния състав, участникът в процедурата, избран за спечелил конкурса, добива качеството на концесионер едва с решението на МС за предоставяне на концесията и сключването на договора за концесия. В случай, че участникът в процедурата който е избран за спечелил конкурса няма търговска регистрация, няма пречка, за да се изпълни изискването на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ - да има надлежна търговска регистрация в съответствие с чл. 18 от Закона за концесиите, въз основа на препращащата норма на чл. 71 от ЗПБ, участникът определен за концесионер - в случая обединението, да учреди ново търговско дружество, в което участниците в обединението като юридически лица да притежават целия капитал в съотношението, което имат с договора за създаването на обединението участник в концесионната процедура. Въз основа на тези си изводи решаващия съд е отменил като неправилно решението на тричленния състав и решението на МС за прекратяване на концесионната процедура и е върнал преписката на административния орган за продължаване на процедурата. От изложеното по-горе е видно, че пред петчленния състав на ВАС, не е бил поставян въпроса законосъобразността на действията на конкурсната комисия, нито пък е вземал отношение по този въпрос при издаването на Решение № 903/24.11.2009 на МС. В това отношение твърдяните от жалбоподателя в настоящото производство нарушения, не са преклудирани със силата на пресъдени неща от влязлото в сила решение по адм. д. № 4347/2011 г. на ВАС. Отделно от изложеното, предмет на производството пред настоящия съдебен състав и пред петчленния състав на ВАС са различни индивидуални административни актове на МС по ЗПБ, които подлежат на самостоятелен съдебен контрол. В случая е неприложима нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, на която се позовават ответника и заинтересованата страна във възраженията си за недопустимост на подадената жалба. След отмяната от съда на Решение № 903/24.11.2009 на МС за прекратяване на концесионната процедура, и в изпълнение задължителните му указания, под страх на нищожност по силата на чл. 177, ал. 2 от АПК на последващ негов акт в противна посока, административния орган е приел Решение № 760/19.10.2011 г. По изложените по-горе съображения, Върховния административен съд, не споделя довода за недопустимост на жалбата по настоящото дело, срещу Решение № 760/19.10.2011 г. на МС на РБ. По съществото на спора Върховния административен съд намира подадената жалба по изложените в нея съображения за неоснователна. На първо място, не се възприемат като основателни доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решение № 760/19.10.2011 г. на МС на РБ за определянето на Обединение "Върба Батанци" Златоград за спечелил неприсъствен конкурс кандидат за концесионер за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди от находище "Върба - Батанци", разположено в землището на с. Върба и гр. Мадан, обл. Смолян поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на обжалваното решение, и по конкретно, че конкурсната комисия при отваряне на конкурсните документи на 22.04.2009 г., в съответствие с разпоредбата на чл. 20, ал. 2 от приетите от нея Конкурсни условия, не е уведомила жалбоподателя за присъствие на заседанието на комисията, че в нарушение на чл. 20, ал. 6, т. 2 от Конкурсните условия същата не е изпълнила задължението си да провери заявените със заявлението от Обединение "Върба - Батанци" Златоград обстоятелства относно опита на обединението в добива на метални полезни изкопаеми, включващ добив на метални полезни изкопаеми за последните 3 години, прокарване на минни разработки през последните 3 години и производството на метални концентрати през последните 3 години, както и това, че в нарушение на чл. 17, ал. 2 от Вътрешните правила за работата на комисията, председателя на същата, не е уведомил писмено участниците в неприсъствения конкурс за резултатите от конкурса в 7-дневен срок от приемане на протоколното решение на МС за одобряване на проекта за решение и спечелилия кандидат. Основание за отмяна като незаконосъобразен на индивидуалния административен акт по чл. 146, т. 3 от АПК е допуснатото от административния орган съществено нарушение на административнопроизводствените правила по неговото издаване. В тази насока съдебната практика е постоянна, че не всяко нарушение на съдопроизводствените правила а само съществените нарушения на същите, са основание за отмяна на оспорения административен акт. Не се възприема от съда като основателен довода на жалбоподателя за съществено нарушение на чл. 20, ал. 2 от приетите от комисията Конкурсни условия изискването за уведомяване на участниците за присъствие на заседанието при отваряне на конкурсните документи. В тази посока жалбоподателя в жалбата си до съда изрично подчертава, че макар да не е бил уведомен, представители на дружеството са присъствали на проведеното на 22.04.2009 г. заседание на конкурсната комисия. Самият факт на присъствие сочи, че допуснатото от комисията нарушение не е попречило на жалбоподателя чрез свои представители да присъства на заседанието на комисията при отваряне на конкурсните документи. Следователно допуснатото нарушение се квалифицира като формално и несъществено. На второ място, Върховния административен съд намира за неоснователен и довода на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила на чл. 20, ал. 6, т. 2 от Конкурсните условия, конкурсната комисия да не е изпълнила задължението си да провери заявените със заявлението от Обединение "Върба - Батанци" Златоград обстоятелства относно изискванията за опит на обединението в добива на метални полезни изкопаеми, включващ добив на метални полезни изкопаеми за последните 3 години, прокарване на минни разработки през последните 3 години и производството на метални концентрати през последните 3 години. От приложения по делото Протокол № 4 от заседанието на комисията проведено на 22.04.2009 г. е видно, че конкурсната комисия в назначения й състав е пристъпила към отваряне и разглеждане на трите постъпили конкурсни предложения - на "Рудметал" АД, на "Горубсо-Мадан" АД и на Обединение "Върба - Батанци" Златоград. При отваряне конкурсното предложения на участника "Върба - Батанци" комисията е констатирала, че същото е изготвено по Образец № 10 към Условията и реда за провеждане на конкурса, с предложения на кандидата по отделните показатели и критерии в него, Комисията след проведеното обсъждане конкурсното предложение на този участник е решила да поиска от него разяснения и допълнителни доказателства по т. 6. 1, т. 6. 2 и т. 6. 3 от конкурсното предложение, отнасящи се до Критериите за оценка на конкурсните предложения по т. 15 от Решение № 841/23.12.2008 г. на МС за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства относно изискването за Опита в добива на полезни изкопаеми, и по-конкретно за добива на метални полезни изкопаеми през последните 3 години по т. 15. 6.1.; за прокарване на минни изработки през последните 3 години по т. 15. 6. 2., и за производство на метални концентрати през последните 3 години по т. 15. 6. 3. от горното решение на МС. В изпълнение указанията на конкурсната комисия с писмо изх. № 4/29.04.2009 г. участника Обединение "Върба - Батанци" Златоград е представило в Министерство на икономиката и енергетиката поисканите разяснения, в това число и доказателства установяващи изискванията по т. 15.6. Решение № 841/23.12.2008 г. на МС за опит в добива на метални полезни изкопаеми през последните три години, включващо добив на метални полезни изкопаеми през последните 3 години по т. 6.1. от конкурсните предложения, прокарване на минни изработки през последните 3 години по т. 6.2. от конкурсните предложения, и производство на метални концентрати през последните 3 години по т. 6.3. от конкурсните предложения. Опита за добив на метални полезни изкопаеми през последните три години от рудниците "Ерма река", с включените в него участъци "Южна Петровица", "Андроу" и "Мързян" и рудник "Лъки", обединението е установило с годишни баланси за 2006 - 2008 г. за добитата и преработена в обогатителни фабрики "Лъки" и "Ерма река" руда, изготвени на база месечни отчети, съдържащи данни за добитите количества руда в тона и съдържанието на метали в тона и проценти. Изискването за прокарване на минни разработки по т. 6.2 от конкурсните условия обединението е установило с "Акт за извършване на минно-проходически работи" в рудник "Ерма река" през последните 3 години - 2006, 2007 и 2008 г. а изискването по т. 6.3 от конкурсните условия за производство на метални концентрати през последните 3 години с месечните отчети и баланси за преработената руда в концентрати, с отразено съдържание на метали в рудата. На заседанието проведено на 27.05.2009 г. комисията е разгледала и възприела разгледала представените от обединението допълнителни доказателства и въз основа на индивидуалните оценки на членовете на конкурсната комисия е извършила класирането на участниците и е определила Обединение "Върба - Батанци" Златоград за участник спечелил конкурса. При тези обстоятелства Върховния административен съд намира за неоснователни доводите на жалбоподателя, че конкурсната комисия в нарушение на разпоредбата на чл. 20, ал. 6, т. 2 от Конкурсните условия, не е изпълнила задължението си да провери заявените със заявлението от Обединение "Върба - Батанци" Златоград обстоятелства относно изискването за опит на обединението в добива на метални полезни изкопаеми, включващ добив на метални полезни изкопаеми за последните 3 години, прокарване на минни разработки през последните 3 години и производството на метални концентрати през последните 3 години. Като неоснователно Върховния административен съд намира и твърдението на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила на чл. 17, ал. 2 от Вътрешните правила за работата на комисията, относно изискването председателя на конкурсната комисия в 7-дневен срок от приемане протоколното решение на МС за одобряване на проекта за решение и спечелилия кандидат, да уведоми писмено участниците в неприсъствения конкурс за резултатите от конкурса. На първо място, от приложените на л. 124 от делото Вътрешни правила за работата на комисията е видно, че такъв текст - чл. 17, няма. Последния текст от Вътрешните правила е чл. 14. Отделно от изложеното, с чл. 12 от правилата е предвидено, че най-късно в 14-дневен срок от провеждане на заседанието, на което е извършено класирането, председателя на комисията изготвя и внася за одобрение доклад до министъра на икономиката и енергетиката за резултатите от проведения конкурс. При спечелил конкурса участник според чл. 14 от правилата, какъвто е случая, министърът на икономиката и енергетиката внася в МС предложение за приемане на решение за предоставяне на концесията на избрания за спечелилия конкурса участник, съгласно чл. 50, т. 2 от ЗПБ. Във вътрешните правила, няма разписано задължение за председателя на конкурсната комисия, същият в 7-дневен срок от приемане протоколното решение на МС за одобряване на проекта за решение и спечелилия кандидат, да уведоми писмено участниците в неприсъствения конкурс за резултатите от конкурса. Такива изисквания, не са заложени, нито в Закона за подземните богатства, нито в Наредбата за провеждане на конкурси и търгове за предоставяне на разрешения за търсене и/или проучване и на концесии за добив на подземни богатства по Закона за подземните богатства, издадена от МС на основание чл. 42, ал. от ЗПБ. Върховния административен съд намира за неоснователно и твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на МС, поради противоречие на същото с материалноправната разпоредба на чл. 54, ал. 6 от ЗПБ, в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 100/2010 г., относно изискването с решението за определяне на концесионер да бъде определен и срок на концесията. Разпоредбата на чл. 54 от ЗПБ се намира в раздел III от глава втора на ЗПБ, който раздел регламентира процедурата по предоставяне по право на разрешения за търсене и проучване и за проучване и за предоставяне на концесия за добив по право при условията на чл. 29 от ЗПБ, т. е. по отношение на титуляр на разрешение за търсене и проучване или на проучване, притежаващ удостоверение за направено търговско откритие. В конкретния случай видно от решението на МС от 23.12.2008 г. за предоставяне на концесията, се касае до концесия за добив на подземни богатства извън хипотезата на чл. 29 от ЗПБ. С т. 3 от цитираното решение концедента е определил срок на концесията 30 години. Позоваването на разпоредбата на чл. 45, ал. 3, т. 2 от ЗПБ като основание за незаконосъобразност на решението на МС за определянето на Обединение "Върба - Батанци" Златоград като участник спечелил неприсъствения конкурс за добив на подземни богатства върху находище "Върба - Батанци" е неуместно. Цитираната разпоредба регламентира реквизитите, които следва да съдържа решението по откриване на концесионната процедурата. В тази насока Решение № 841/23.12.2008 г. на МС изцяло отговаря на изискванията на чл. 45, ал. 3 от ЗПБ, като в т. 2 от същата изрично е предвиден и фиксиран срок на концесията 30 години. разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗПБ регламентираща задължението на МС да приеме решение за предоставяне на концесия на избрания за спечелил конкурса кандидат за предоставяне на концесия за добив, такова задължение не е предвидено. С нея е предоставено правото на МС да оправомощи министъра на енергетиката, икономиката и туризма да сключи договор за предоставяне на концесията. С договора за предоставяне на концесията, в съответствие с решението за откриване на концесионната процедура се регламентират както основните права и задължения на страните по него, така и срока на концесионния договор. От приложения към документацията за участие в конкурса проект на договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства от находище "Върба Батанци" с чл. 22, ал. 1 от същия е предвидена изрична клауза, според която концедента предоставя на концесионера правото на експлоатация върху обекта на концесията за срок от 30 години. Неоснователни според настоящия състав на Върховния административен съд са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение поради противоречието на същото с целта на закона, и конкретно поради провеждане на концесионната процедура в несъответствие с принципите за прозрачност, публичност и конкуренция, прокламирани в нормата на чл. 23, ал. 4 от ЗПБ. С Решение № 841/23.12.2008 г. на МС на РБ за предоставяне на концесията, в съответствие с разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 1 от ЗПБ и чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредбата за провеждане на конкурси и търгове за предоставяне на разрешения за търсене и/или проучване и на концесии за добив на подземни богатства по ЗПБ е определен начина за предоставяне на концесията - чрез неприсъствен конкурс, т. е. конкурс, при който на закрити заседания на конкурсната комисия се разглеждат подадените предложения в отсъствие на участниците. Според чл. 2, ал. 1 от цитираната наредба, конкурсът е процедура, при която въз основа на предварително определени критерии всяко физическо или юридическо лице, регистрирано като търговец, може да подаде заявление при условията и по реда на ЗПБ или на наредбата за допускане до участие. В изпълнение на цитираните по-горе изисквания, с Решение № 841/23.12.2008 г. на МС са определени критериите за оценка на конкурсните предложения на участниците, включващи минимален годишен добив, минимален процентен размер на концесионното възнаграждение, начален момент за плащане на същото, размер на годишната банкова гаранция, срок за предоставяне на цялостен работен проект, опит в добива на метални полезни изкопаеми и програма за опазване на околната среда. Заявления за участие в процедурата са подали трима участника. Назначена е конкурсна комисия, която в съответствие с предварително обявените от концедента условия и подадените от участниците предложения е извършила оценяване предложенията на всеки от участниците. В жалбата не се съдържат доводи за неправилно оценяване предложенията на същите. При изложените по-горе обстоятелства Върховния административен съд намира, че при провеждане на конкурсната процедура са спазени изискванията на чл. 23, ал. 4 от ЗПБ за прозрачност, публичност и конкуренция на процедурата по предоставяне на концесията. В тази насока съдът намира за неоснователен довода на жалбоподателя за наличието на конфликт на интереси между участника определен за концесионер - Обединение "Върба - Батанци" Златоград и включения в състава на конкурсната комисия като председател на същата заместник-министър на икономиката и енергетиката Валентин Иванов. Довода в тази насока е, че председателя на конкурсната комисия в периода от 25.10.2002 г. до 14.07.2004 г. съвместно с Николай Вълканов е бил председател на Съвета на директорите и съизпълнителен директор на "Минстрой Холдинг" АД гр. София, едно от двете дружества включени в състава на Обединение "Върба - Батанци" Златоград, участник в процедурата по предоставяне на концесията, за които обстоятелства представя като доказателство решения на СГС по ф. д. № 7199/1991 г. № 14/25.10.2002 г., Решение № 15/01.07.2003 г. и Решение № 18/14.07.2004 г. Решение № 841/23.12.2008 г. на МС на РБ за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1 от ЗПБ - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди от находище "Върба - Батанци" е обн. в ДВ, бр. 4/16.01.2009 г. Към датата на обнародване на това решение, считано от 01.01.2009 г. е в сила Закона за предотвратяване и установяване конфликт на интереси ЗПУКИ). Към този момент зам.-министър Валентин Иванов в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 4 от закона е бил лице, заемащо публична длъжност. За да е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗПУКИ е необходимо лице заемащо публична длъжност да има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. Частен интерес според ал. 2 на цитирания текст е е всеки интерес, който води до облага от материален или нематериален характер за лице, заемащо публична длъжност, или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение. Облага според ал. 3 на чл. 2 от закона е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. С разпоредбата на чл. 8 от закона е установена забрана за лице, заемаща публична длъжност да участва в подготовката, обсъждането, приемането, издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни или разследващи функции или да налага санкции в частен интерес. Такова лице няма право да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба. Тълкуването на разпоредбата на чл. 2 от ЗПУКИ води до извода, че за да възникне "конфликт на интереси" следва да е налице установен по безспорен начин, съществуващ частен интерес, който от своя страна може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. Нормата не предвижда възможност за възникване на "конфликт на интереси", основаващ се на хипотетичен "частен интерес". А за да е налице "частен интерес" трябва да съществува "облага" по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПУКИ. Посочените обстоятелства - облага и частен интерес, следва във всички случаи да са установени по надлежния ред и с предвидените за това в закона доказателства. В конкретния случай от представените от жалбоподателя доказателства е установено, че председателя на конкурсната комисия през периода от 25.10.2002 г. до 14.07.2004 г. съвместно с Николай Вълканов е бил председател на Съвета на директорите и съизпълнителен директор на "Минстрой Холдинг" АД гр. София, През месец юли 2004 г. същият по надлежния ред е заличен като чл. на УС на горното дружество и не е включван в управителните органи на същото дружество или на другия участник в обединението- "КЦМ 2000" АД гр. Пловдив. След този момент и към момента на протичане на концесионната процедура не е установено по надлежния ред с предвидените в закона доказателства за същият в качеството му на председател на конкурсната комисия да е налице частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗПУКИ и да е получил лично или чрез свързани лица облага, следствие на неправомерното използване на възможностите, предоставяни му от заеманата публична длъжност. При тези обстоятелства са неоснователни доводите на жалбоподателя за наличието на конфликт на интереси и за провеждане на конкурсната процедура по предоставяне на концесията в противоречие с принципите за прозрачност, публичност и конкуренция по чл. 23, ал. 4 от ЗПБ. С оглед изложеното Върховния административен съд намира жалбата на "Горубсо Мадан" АД гр. Мадан, против Решение № 760/19.10.2011 г. на Министерски съвет на РБ за определяне на спечелилия неприсъствен конкурс кандидат концесионер за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди, от находище "Върба - Батанци", разположено в землището на с. Върба и гр. Мадан, обл. Смолян за неоснователна, поради което като такава следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение