Решение № 9607 от 24.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3964/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Х. Узунов срещу решение 521 от 01.02.2021 г. по адм.д. 8977/ 2020 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение 133 от 27.06.2018 г. на председателя на Патентното ведомство, с което, на основание чл.45 ал.1 от ЗМГО, е потвърдено решението на опозиционния състав от 20.12.2017г., с което опозиция вх. 1342944 от 10.03.2017г. срещу регистрацията на марка вх. 141623 Гергана -Деница, словна, е отхвърлена като неоснователна за всички стоки от клас 30 на МКСУ и е върната преписката на председателя на Патентното ведомство за постановяване на решение съобразно с мотивите на съдебното решение. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Не бил редовно призоваван по делото, тъй като видно от книжата призовките са изпращани на Г. Узунов, а страна по делото е Х. Узунов. В съдебно заседание на 25.2021 г. негово писмено становище, изразено в молба с вх. 2149/25.1.2021 г. изпратена по електронна поща и подписана с електронен подпис, не е докладвана и съдът не се е произнесъл по допустими, относими и необходими доказателствени искания, следствие на което делото останало неизяснено от фактическа страна. За неправилен счита извода на съда за наличие на фактическия състав по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Излага доводи, че в случая липсва сходство на двете марки от естество, което да води до вероятност от объркване и свързване на двете марки. Спецификата на двете марки е ясна, видна и лесна за възприемане и не позволява да бъде направен паралел. Налице е ниска степен на сходство между марките и не може да възникне вероятност от объркване (пряко или непряко).Елементите ГЕРГАНА-ДЕНИЦА образуват единна смислова, фонетична и визуална цялост, чието въздействие върху потребителите надхвърля отделните значения на съставляващите израза части и създава в съзнанието на потребителите умствена представа, която е напълно различна от тази, която създава марката ГЕРГАНА. Сочи, че ГЕРГАНА-ДЕНИЦА е фирменото наименование на дружеството, чиито едноличен собственик на капитала е Х. Узунов, като на всеки продукт произведен от това дружество се поставя етикет съдържащ тези данни и това е от 2005 г., представя справка от ТРРЮЛНЦ и Актуален устав. "Гергана-Деница" ЕООД произвежда хляб, хлебни изделия, трайни и малотрайни сладкарски изделия, в т.ч. питки, козунаци, погачи, тестени закуски и сладкарски изделия и др. Не е съобразено обстоятелството, че назад във времето двете марки ГЕРГАНА-ДЕНИЦА и ГЕРГАНА са съществували паралелно и няма събрани доказателства това да е довело до объркване на потребителите и свързване на двете марки, тези две марки са достатъчно разпознаваеми и разграничени. От страна на "Добруджански хляб" АД е представен писмен отговор, чрез процесуалния си представител излага становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по делото. Процесуалният представител на Патентното ведомство изразява становище за основателност на касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение от страна на "Добруджански хляб" АД. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С оспорения пред съда административен акт е прието, че страните не оспорват заключението на опозиционния състав за идентичност и сходство стоките, оспорва се единствено установената ниска степен на сходство на стоките от клас 30 на процесната марка марка, подведени под общите термини тестени и сладкарски изделия, на стоките брашно, хляб от клас 30 на по-ранната марка, доколкото е отбелязано, че тези стоки могат да съвпадат по производител, крайни потребители и канали за дистрибуция твърдението е, че сходството между цитираните по-горе стоки на сравняваните марки е поне от средна степен. Прието е, че естеството на посочените стоки от клас 30 на процесната марка е различно от това на брашното и хляба, доколкото техните присъщи и съществени качества, в т.ч. вид на стоките, вкусови характеристики, състав и процеси на производство, са различни от тези на брашното и хляба, с мотиви, че съдът по дело С-39/97, Canon, не посочил сред основните факторите за оценка на сходство на стоките/услугите обичайния им произход (производителя им), крайните им потребители и каналите за дистрибуция, а тези три фактора са приети като допълващи основните такива, посочени от съда. Относно сходство на знаците е прието, че процесната марка е с два пъти по-голяма дължина от по- ранната марка, доколкото включва в състава си думата ДЕНИЦА, разделена от предхождащата я дума ГЕРГАНА с тире и в тази връзка и независимо от факта, че сравняваните марки споделят обща дума ГЕРГАНА, посоченото различие 7 буквен знак, респ. 13 буквен знак, при който двете думи са разделени с тире, няма как да остане незабелязано от потребителите и намалява в значителна степен визуалното сходство между тях От фонетична гледна точка по-ранната марка се състои от три срички ГЕР-ГА- НА, а процесната марка от шест - ГЕР-ГА-НА-ДЕ-НИ-ЦА. Думата ДЕНИЦА е напълно равнопоставена на думата ГЕРГАНА от фонетична гледна точка, като същевременно не споделя идентични или сходни срички с нея. В тази връзка думата ДЕНИЦА играе значима роля за интонационната организация, благозвучието и ритъмът на произнасяне на процесната марка, оформяйки цялостната й фонетика, която именно е от значение в случая. Прието е, че фонетичното сходство между тях е в ниска степен. От концептуална гледна точка и при самостоятелното разглеждане на думите ГЕРГАНА и ДЕНИЦА е посочено, че те ще се възприемат от потребителите като женски имена. Не са оспорени фактите, относно името ГЕРГАНА, е седемнадесетото по разпространеност женско име в България, както и осмото най-често използвано женско име за родените през 2007-2009 година, което се среща често и в българските народни песни. Изложени са съображения, че това име се възприема със смисъл на победоносна, доколкото е видоизменение на името Георги, свързвано от голямата част от българските потребители с името Св. Георги Победоносец. ДЕНИЦА е женско име, което е народното име на планетата Венера, защото тя е първата и последната звезда, която се показва на небето. При разглеждане на процесната марка в нейната цялост се възприема като двойно лично собствено име ГЕРГАНА-ДЕНИЦА, доколкото от езикова гледна точка двойните лични собствени имена следват правописната практика, според която са оформени сложните съставни думи в българския език, а именно пишат се полуслято, т.е. разделени с тире. Двойните лични имена са вторично появили се в българската антропонимична система, но въпреки това те са неразделна част от съвременната ни личноименна система и се подчиняват на общите за езика ни процеси и закономерности. В случая отношението между изграждащите основи на двойното лично име е равноправно (съчинително). Прието е, че в случая не може да се говори за механично изписване на две лични имена едно до друго, тъй като целостта на процесната марка се явява нещо напълно различно - имащо ново значение, което не кореспондира с личното име ГЕРГАНА, представляващо по-ранната марка и между сравняваните марки, разглеждани в тяхната цялост, не е налице смислово сходство. Относно общата преценка на вероятността за объркване на потребителите е прието, че степента на внимание на потребителите на стоките от клас 30 на сравняваните - марки, по отношение на които е установено наличие на идентичност и сходство, ще е тази, която е характерна за средния потребител, който се счита за добре информиран, умерено наблюдателен и внимателен при избора си. Цените на стоките от клас 30 могат да варират в широк диапазон, в зависимост от категорията/качеството на стоките, при което покупката им не може да бъде определена като импулсивна или с ниско внимание. по-ранната марка е с нормална степен на отличителност. Прието е, че различията между тях надделяват над сходството помежду им. Процесната марка не пресъздава представата, която по-ранната марка формира в съзнанието на потребителите, доколкото целостта ГЕРГАНА- ДЕНИЦА поражда ново, необичайно и специфично умствено разбиране, което притежава ясно забележима и лесна за възприемане и запомняне визуална и фонетична различимост от по-ранната марка, които фактори в тяхната съвкупност и взаимна свързаност обезличават сходството между сравняваните марки и не позволяват да бъде направена връзка между тях. Потребителите обикновено възприемат марките в тяхната цялост и не са склонни да анализират отделните им елементи, направено е заключение, че независимо от идентичността и сходството на стоките от клас 30 на сравняваните марки, в случая не е налице вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка. В обобщение органът е приел, че е налице ниска степен на сходство между изрично посочените стоки на сравняваните марки, като е отбелязано, че страните не спорят по идентичността и сходството на останалата част от стоките. Административният орган приел ниска степен на визуално и фонетично сходство между по- ранната марка и заявената за регистрация, като е отчел и липса на смислово сходство, без вероятност от заблуда на потребителите, вкл. възможност за свързване на марките. За да отмени оспорения акт съдът е приел при оценката на визуалното сходство на сравняваните марки, че е налице еднакво начало на словните елементи на марките, което има съществено влияние върху цялостното впечатление създавано от тях. По-ранната марка се включва изцяло в състава на заявената, като заема нейното начало. Това еднакво начало привлича вниманието и е по-ясно запомнящо се, отколкото останалата част от знака. Потребителите обръщат повече внимание именно на началото на знака. Поради това, съдът не е споделил извода на органа, че не е налице сходство, поради разликата в дължината на името, а приел, че визуално марките са сходни в средна степен, произтичащо от сходство в общата дума, която е първоначалният знак. При оценката за фонетично различие или сходство приел, че процесната марка съдържа два компонента, състои се от шест срички, а по-ранната марка се състои от три срички, първите три срички на сравняваните марки са еднакви, разликата е в последните три срички, тези три общи срички и тяхната идентична комбинация определят средна степен на фонетично сходство. Относно оценката за смислово различие или сходство приел, че е налице средна степен на смислово сходство, тъй като името на по-ранната марка е изцяло включено в името на заявената за регистрация, формира нейното начало. Средният потребител възприема марките според основното им предназначение, тоест съобразно първата /обща/ част, тъй като общото начало Гергана е лично женско име. На пазара на бързооборотни стоки, средният потребител обичайно възприема имената на хората буквално, като техният смисъл търси само при условията на евентуалност, по изключение. В случая началната дума Гергана на процесната марка е идентична с единствената дума, от която е съставена по- ранната марка, като в смислов план тези думи имат значение на женски имена, то е налице концептуално сходство от средна степен. Процесната и противопоставената марка имат средна степен смислово сходство, което ведно със средната степен фонетично и визуално сходство и идентичност в началната част на словото, повишава степента на вероятността за объркване и възможността потребителите да направят връзка за единен произход. Относно наличието на идентичност или сходство на стоките и услугите на сравняваните марки приел, че противопоставената по-ранна марка Гергана e регистрирана за стоки от клас 30 МКСУ брашно и хляб, процесната заявка за марка словна е заявена за стоки от клас 30 МКСУ, изрично изброени в оспорения акт. Атакуваните стоки от процесната марка и стоките на по-ранната марка са с различна степен на сходство: стоките брашно и хляб са идентични, стоката джинджифилов хляб от процесната марка е идентична на стоката хляб на по-ранната марка. По отношение стоките на процесната марка брашно за хранителни цели, брашно от бобови култури, брашно от житни растения , брашно от тапиока, брашно от ядки, ечемично брашно, картофено брашно, овесено брашно, пшенично брашно, синапово брашно, соево брашно, царевично брашно, бадемово тесто, пшенична пита, сладкарско тесто, тесто са сходни в средна степен със стоката брашно на по- ранната марка, попадат в общата категория брашно на по-ранната марка. Стоките галета, грис /пшеничен/, сухари са сходни в средна степен и попадат в общата категория хляб на стоките от клас 30 на по-ранната марка. Тоест, част от стоките от клас 30 на процесната заявка са сходни на стоките от клас 30 на по- ранната марка, а друга част са идентични. Термините на стоките на едната марка се включват в термините на стоките от другата и обратно. Между останалите стоки на процесната марка /тестени и сладкарски изделия, сладкарски желета/ и стоките от клас 30 на по-ранната марка е налице ниска степен на сходство, тъй като могат да се произведат и от продукти, различни от атакуваните стоки. В случая, сладкарските и тестени изделия са продукт, готов за консумация, със специфичен вкус, поради което не е взаимнозаменяем и не е конкуриращ се с брашно на по-ранната марка, т.е., сравняваните стоки не са конкуриращи се и не са взаимнозаменяеми. Освен това не съвпадат производителите им, защото са от различни предприятия: преработвателни предприятия /за брашното/ и предприятия от хранително- вкусовата промишленост /за сладкарските и тестени изделия/ , вложено в сладкарските изделия , е с производител, различен от производителя на самите изделия, т.е., в обобщение, част от сравняваните стоки са сходни, друга част са идентични и са налице такива с ниска степен на сходство. Относно вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка съдът е приел, че в случая се касае за стоки за ежедневна употреба, релевантните потребители са масовите потребители с по-занижена степен на внимание. Част от стоките /посочените по -горе/ на процесната марка са идентични и сходни на стоките за които е регистрирана по-ранната марка, като това е възприето и от органа по отношение на стоките брашно за хранителни цели; брашно от бобови култури; брашно от житни растения; брашно от тапиока; брашно от ядки; ечемичено брашно; картофено брашно; овесено брашно; пшенично брашно; синапено брашно, соево брашно; царевично брашно по отношение на стоката на опонента брашно, както и стоките джинджифилов хляб и хляб спрямо стоката хляб на опонента. Налице е също концептуално сходство от средна степен, средна степен на фонетично и визуално сходство, идентичност в началото на словото, поради което много лесно потребителите могат да се объркат относно произхода и да направят връзка за единен произход. Направен е извод, че по отношение идентичните и сходни стоки е налице вероятност за объркване на потребителите, изразяваща се в създаването на погрешна представа за производителя и/или търговеца на стоките и е налице опасност потребителите да вярват, че стоките или услугите са на същите или на свързани лица. Съществува вероятност за заблуда на потребителя, марките са сходни до степен, която да доведе до вероятност от заблуда на потребителите и смесване на собствениците. По отношение на идентичните и сходни стоки са налице всички кумулативно изискуеми елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО / при съобразяване, че са налице и такива с ниска степен на сходство, които не се обхващат от разпоредбата на чл.12, ал.1 т.2 от ЗМГО/. Решението е правилно. Неснователни са доводите за съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В първото съдебно заседание съдът е приел, че страната следва да се призове на адреса на нейния процесуален представител в административното производство - гр. Варна, ул. Студентска 13, офис 23, където е служебният адрес на процесуалния представител на заинтересованата страна, депозирал и настоящата касационна жалба. След като призовката е била връчена на този адрес, получена без забележки от процесуалния представител на страната, то дори в нея да е било посочено лицето Г. Узунов (очевидно - техническа грешка), същият е получил призовката за страната, тъй като е бил наясно с предмета на делото. Ако процесуалният представител е имал някакви възражения по този въпрос, е следвало да откаже да получи призовката или да възрази относно редовността на призоваването.