Решение № 5819 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12756/2020 г.

Решение № 5819 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12756/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 срещу решение № 609 от 24.08.2020 г. по адм. д. № 700/2020 г. на Административен съд Пазарджик, с което е отменено негово решение № РД-16-421/01.06.2020 г. за определена финансова корекция в максимален размер 39 440, 00 лв., представляващи 100% от финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, които са вече предявени или биха могли да бъдат предявени от бенефициента за възстановяване от УО по трудов договор № 00000002 от 09.10.2019 г. и допълнително споразумение № 00000003 от 01.01.2020 г., сключени с Р. К. на длъжност "И. д." в екипа по проекта, финансиран по АДБФП № BG16 RFOP002- 2. 024-1111-С01 и финансова корекция в размер на 4 305, 42 лв., представляващи 100% от финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ (верифицирани и платени средства до настоящия момент) по трудов договор № 00000002 от 09.10.2019 г. и допълнително споразумение № 00000003 от 01.01.2020 г., сключен с Р. К. на длъжност "И. д." в екипа по проекта, финансиран по АДБФП № BG16 RFOP002-2. 024-1111-C01. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че позоваването на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012, направено в чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 1 от Приложение № 1 към Наредбата за финансовите корекции и в чл. 4 от Общите условия към АДБФП № BG16 RFC1 P002-2. 024-1111-C01 е релевантно към квалификацията на нарушението, извършено и констатирано по АДБФП № BG16 RFOP002-2. 024-1111-C01, при действието на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. С писмо изх. № 26-И-151/23.10.2019 г. действително Управляващият орган не е възразил за сключения трудов договор с лицето Р. К., назначена на длъжност "И. д.", към екипа по проект "Интериорна лаборатория". Видно от постъпилите (прикачени) в електронната система ИСУН 2020 - "Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България" документи на "И. п." ЕООД, представени за последващ контрол пред Управляващия орган липсва мотивирана обосновка от страна на бенефициента относно необходимостта от сключване на трудов договор, в условията на конфликт на интереси. Тежестта на доказване на необходимостта от назначаване на лице, по смисъла на § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, е по отношение на бенефициента, в настоящия случай "И. п." ЕООД, а не на Управляващия орган. Управляващият орган не е бил уведомен относно наличие на хипотеза на съществуваща свързаност между лицата Е. П. - управител на бенефициента "И. п." ЕООД и Р. К. В тази връзка с уведомително писмо, изх. № 26-И-151/23.10.2020 г. Управляващият орган не възразил на сключения трудов договор с лицето Р. К., тъй като няма задължение за извършване на проверка, доколкото задължението за информиране на Управляващия орган при наличие на подобни обстоятелства, тежи върху бенефициента. "И. п." ЕООД не е уведомил Управляващия орган за наличното обстоятелство, придружено с мотивирана обосновка по смисъла на чл. 4. 1., пар. 2 от "Общи условия", което съставлява нарушение на договорно задължение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Не претендира разноски за касационната инстанция. Счита за правилен изводът на съда относно липсата на мотиви в административния акт, с които да е обосновано наличието на конфликт на интереси по отношение на бенефициента - "И. п." ООД, както изисква хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ. В административния акт се сочи връзката между физическите лица Е. П. и Р. К., но липсват мотиви, които да обосновават конфликт на интереси по отношение на юридическото лице - бенефициент. Този конфликт не се предполага дори при наличието на свързаност между две лица, а следва да бъде обоснован на база критериите, посочени в приложимата правна норма на чл. 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Административният орган е длъжен да обоснове и мотивира обстоятелства, които опорочават безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициента по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес, каквито мотиви липсват. Разпоредбата изисква реално, доказано опорочаване на упражняването на функциите, а не хипотетична възможност. В решението си административният орган се позовава на отменена правна норма, която не е идентична по съдържание с действащата към датата на издаване на административния акт. Към момента на издаване на акта за определяне на финансова корекция, посоченото в него правно основание - чл. 57 от Регламент № 966/2012 г. е отменена. Независимо от редакцията на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта, на основание чл. 15, ал. 2 ЗНА, ако нормативен акт противоречи на регламент на Европейския съюз, прилага се регламентът. Анализът за наличие или липса на недопустим конфликт на интереси следва да се извърши въз основа на действащата нормативна разпоредба, съгласно таблицата на съответствието в Приложение II на Регламент (ЕС) 2018/1046, т. е. въз основа на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Ирелевантни са разсъжденията на административния орган относно наличие на общи икономически интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012", тъй като разпоредба на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 не се сочат общи интереси. Поддържа оспорването на извода в административния акт за свързаност на лицата. Счита, че бенефициентът не е бил длъжен да представя обосновка относно наличието на свързаност между лицата Е. П. и Р. К., доколкото се изисква свързаност между бенефициента юридическото лице и назначеното на трудов договор лице. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. При извършена проверка в Търговския регистър е установено, че лицето Р. Г. /К./, с което бенефициентът "И. п." ЕООД е сключил трудов договор за длъжността "И. д." и Е. П., управител на бенефициента "И. п." ЕООД са съдружници във фирма "К.- Р" ООД, [ЕИК], на която управител е Р. Г., с равен брой дялове в "К. Р" ООД. Бенефициентът не оспорил обстоятелството, че към датата на сключване на трудовия договор по проекта (09.10.2019 г.) Р. К. и Е. П. са съдружници в дружеството "К. Р" ООД. Прието е, че са свързани лица по смисъла на § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон. В административния акт е посочено, че изборът на експерт за длъжността "И. д." в екипа по проекта и трудовият договор с него са извършени в условията на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, тъй като отношенията между лицата Р. Г. и Е. П., обуславят наличие на общи интереси, опорочаващи безпристрастното и обективно изпълнение на АДБФП. УО изложил мотиви, че одобрението на трудовия договор, сключен между бенефициента и Р. К., дадено от УО с писмо изх, № 26-И-151/23.10.2019 г. е във връзка с документите в кореспонденция BG16 RFOP002-2. Q24-1111-C01-M011 и кореспонденция BG16 RFOP002- 2. 024-1111-С01-М012, с които бенефициентът е предоставил на УО за последващ контрол сключените трудови договори по проекта. В кореспонденцията си с УО в ИСУН 2020 с цитираните номера, бенефициентът не е указал изрично факта, че към датата на сключването на трудовия договор, Р. Г. и Е. П. (управител на бенефициента) са съдружници с равен брой дялове в "К. Р" ООД и в този смисъл за тях е налице конфликт на интереси, породен от наличието на общи икономически интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, респ. чл. 61 от Регламент 2018/1046 и в уведомленията на бенефициента не се съдържа мотивирана обосновка за необходимостта от сключването на трудов договор (по смисъла на абзац втори на чл. 4. 1 от Общите условия) с Р. Г., по отношение на която е установено наличие на конфликт на интереси. Относно възражението, че към датата на подписване на АДБФП № BG16 RFOP002-2. 024-1111-C01 е в сила и се прилага нов финансов регламент - Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, който отменя Регламент № 966/2012 г., УО изложил съображения, че в уведомлението за стартиране на процедура по определяне на финансова корекция изх. № 26-И-151/12.05.2020 г. е посочено, че към момента на сключване на АДБФП е в сила Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (OB L 193, 30.07.2018 г., стр. 1), в който дефиницията на понятието конфликт на интереси е дадена в чл. 61. Съгласно чл. 281, § 3 от Преходните и заключителни разпоредби на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, позоваванията на отменения регламент се тълкуват като позовавания на настоящия регламент и се четат съобразно таблицата на съответствието в приложение II. Видно от приложение II, изискването на чл. 57 от отменения Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 съответства на изискването на чл. 61 от новия Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. В този смисъл, позоваването на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012 в чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 1 от Приложение № 1 към Наредбата за финансовите корекции и в чл. 4 от Общите условия към АДБФП № BG16 RFOP002-2. 024-1111-C01 е релевантно към квалификацията на нарушението, извършено и констатирано по АДБФП № BG16 RFOP002-2. 024-1111-С01, при действието на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. За да отмени оспорения акт съдът изложил мотиви, че страните не спорят, че след сключване на трудовия договор с Р. К. бенефициентът е уведомил УО, който с писмо изх. № 26-И-151/23.10.2019 г. е изразил становище, че не възразява по отношение на сключения трудов договор. Приел, че при това положение е налице хипотезата на чл. 4. 1, абзац 2 от Общите условия, приложение II към АДБФП, съгласно който бенефициентът може да сключва трудови договори с лица по параграф 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, ако те отговарят на изискванията за заеманата длъжност, като същите бъдат представени за изрично одобрение на УО преди/след сключването на договора, придружени от мотивирана обосновка от необходимостта от това. Не приел доводите на управляващият орган, че УО е дал съгласие, но не са били представени данни, че лицата са съдружници, както и че липсва мотивирано обосновка за сключването на подобен договор. Бенефициент е "И. п." ЕООД юридическо лице - различен правен субект от физическото лице Е. П., в качеството й на управител на "И. п." ЕООД, поради което "И. п." ЕООД и Р. К. не са свързани лица, поради това, че е съдружник на управителката Е. П. в друго дружество. Решението е правилно като резултат. Към датата на подписване на административния договор (АДБФП) № BG16 RFOP002-2. 024-1111-C01, както и към датата на издаване на оспорения пред съда административен акт е в сила и се прилага нов финансов регламент - Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, който отменя Регламент № 966/2012 г., следователно анализът за наличието на противоправен конфликт на интереси следва да бъде извършен съобразно дефиницията, дадена в действащия чл. 61 от Регламент 2018/1046. В уведомлението за стартиране на процедура по определяне на финансова корекция изх. № 26-И-151/12.05.2020 г. също е посочено, че към момента на сключване на АДБФП е в сила Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (OB L 193, 30.07.2018 г., стр. 1), в който дефиницията на понятието "конфликт на интереси" е дадена в чл. 61. Съгласно чл. 281, § 3 от Преходните и заключителни разпоредби на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, "позоваванията на отменения регламент се тълкуват като позовавания на настоящия регламент и се четат съобразно таблицата на съответствието в приложение II". Видно от приложение II, изискването на чл. 57 от отменения Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 съответства на изискването на чл. 61 от новия Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Съгласно чл. 4. 1, изр. 2 от Общите условия, приложение II към АДБФП, при изпълнението му бенефициентът няма право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на параграф 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон и/или са обект на конфликт на интереси. Съгласно чл. 4. 2. от Общите условия, "конфликт на интереси е налице, когато за безпристрастното и обективно изпълнение на функциите по договора на което и да е лице, може да възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интереси или други общи интереси, които то има с друго лице, съгласно чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012... ". Съгласно чл. 57, параграф 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 за целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя. Съгласно чл. 4. 1, ал. 2 от Общите условия към финансираните по ОПИК административни договори за БФП, сключването на трудови договори с лица по § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, е допустимо, когато тези лица отговарят на изискванията на заеманата длъжност и за същите е получено изрично одобрение от УО. Съгласно абзац втори на чл. 4, 1 от Общите условия за изпълнение на АДБФП по ОПИК, бенефициентът може да сключва трудови/граждански договори с лица по § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, ако отговарят на изискванията на заеманата длъжност, като същите бъдат представени за изричното одобрение на Управляващия орган преди/след сключването на договора, придружени от мотивирана обосновка за необходимостта от това. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, в редакцията /ДВ бр. 85 от 2017 г./ действащия към момента на издаване на административния акт 01.06.2020 г., финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012. Разпоредбата е изменена с ДВ бр. 52 от 9.06.2020 г. - когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Независимо от това не е спорно между страните, че към момента на издаване на административиня акт е приложим Регламент (ЕС) 2018/1046. Съгласно чл. 61, пар. 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 "За целите на параграф 1 "конфликт на интереси" съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес". Административният акт основаващ се на конфликт на интереси е мотивиран с общи интереси между Р. Г. и Е. П. (управител на бенефициента) съдружници в "К. Р" ООД - посочено е, че "за тях е налице конфликт на интереси, породен от наличието на общи икономически интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, респ. чл. 61 от Регламент 2018/1046", но в чл. 61, пар. 3 от приложимия Регламент 2018/1046, за приложимостта на който страните не спорят, е употребен изразът "всякакъв друг пряк или косвен личен интерес", а не "всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя", поради което мотивите за общи икономически интереси са неотносими, в административния акт липсват мотиви за предпоставките по приложимия регламент. Анализът за наличието на противоправен конфликт на интереси следва да бъде извършен съобразно дефиницията, дадена в чл. 61 от действащия Регламент 2018/1046. Правилни са изводите на съда, че липсва свързаност между двете посочени лица, тъй като бенефициентът "И. п." ЕООД, като юридическо лице, е различен правен субект от физическото лице - Е. П. Не е мотивирана хипотеза по чл. 61, пар. 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение