Решение № 3273 от 24.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2172/2015 г.

Решение № 3273 от 24.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2172/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Елена против решение № 32 от 20.01.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1241/1243/2014 г., в частта му по т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5. С т. 1 от решението на КЗК е отменено решение № РД-02-05-758/14.11.2014 г. на кмета Община Елена, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по мониторинг и управление на проект, финансиран от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., изпълняван от Община Елена, № 04/321/01380 "Подобряване на възможностите за спорт, отдих и дейностите в свободното време чрез изграждане и реконструкция на спортни съоръжения в гр. Елена, с. Константин и с. Майско и създаване на "Общностен център" в гр. Елена". С т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за подбор в плик № 1, при спазване на мотивите, изложени в решението. С т. 4 е възложено на Община Елена да заплати направените от "Еконсулт - 11" ЕООД разноски по производството в размер на 900 лева държавна такса и 500 лева адвокатски хонорар. А с т. 5 е оставено без уважение искането на кмета на Община Елена за възлагане на направените от него разноски в производството. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде потвърдено решение № РД-02-05-758/14.11.2014 г. на кмета Община Елена. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и "Протико ИЛ" ЕООД, както и заинтересованите страни ДЗЗД "Топал" и участниците в него - "Топ Адвайс" ООД и "Албена Инженеринг" ООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът "Еконсулт - 11" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Николай Николов, в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде потвърдено оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение по същество за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /в обжалваната му част/ е било по жалба на "Еконсулт - 11" ЕООД срещу решение № РД-02-05-758/14.11.2014 г. на кмета Община Елена. С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по мониторинг и управление на проект, финансиран от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., изпълняван от Община Елена, № 04/321/01380 "Подобряване на възможностите за спорт, отдих и дейностите в свободното време чрез изграждане и реконструкция на спортни съоръжения в гр. Елена, с. Константин и с. Майско и създаване на "Общностен център" в гр. Елена". С посоченото решение на кмета Община Елена заинтересованата страна ДЗЗД "Топал" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран жалбоподателят в производството пред КЗК и ответник по касационното производство - "Еконсулт - 11" ЕООД. С обжалваната т. 1 на решението си Комисията за защита на конкуренция е отменила решение № РД-02-05-758/14.11.2014 г. на кмета Община Елена, с т. 2 е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за подбор в плик № 1, при спазване на мотивите, изложени в решението. С т. 4 от същото решение КЗК е възложила на Община Елена да заплати направените от "Еконсулт - 11" ЕООД разноски по производството в размер на 900 лева д. т. и 500 лева адвокатски хонорар, а с т. 5 е оставено без уважение искането на кмета на Община Елена за възлагане на направените от него разноски в производството. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с т. III. 2.3) технически възможности от обявлението е заложено изискването участниците да представят справка-декларация на основните консултантски договори по управление и мониторинг на проекти, към която задължително се прилагат от препоръки за добро изпълнение за всеки един от посочените договори. А в самите препоръки е заложено изискването да имат определено задължително съдържание. В случая класираният на първо място участник е представил справка - декларация за основните консултански договори, но не е представил препоръки за добро изпълнение за всеки един от посочените договори. Вместо тях той е представил самите договори заедно с приемо-предавателни протоколи, които нямат изискваното за препоръките съдържание. По този начин КЗК е счела, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изискването на възложителя, без помощната комисия да изпълни процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Освен това КЗК е счела, че в хода на процедурата е допуснато и друго нарушение от помощната комисия на възложителя. А именно - не е изложила собствени мотиви при оценка на техническото предложение на участника ДЗЗД "Топал" по показателят "Т" обща техническа оценка, формиращ 50, т. или 50 % от крайната оценка на офертата. КЗК е счела, че мотивите на комисията преповтарят част от текстове от самата методиката за оценка, поради което създавали неяснота въз основа на какви съображения спрямо направеното техническо предложение на ДЗЗД "Топал" са присъдени максимален брой точки. КЗК е счела за неоснователни останалите оплаквания на "Еконсулт - 11" ЕООД, като е изложила конкретни мотиви по тях. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат. По отношение на първата установена незаконосъобразност от КЗК - липсата на представени препоръки за добро изпълнение за всеки един от посочените в справката-декларация основните консултантски договори по управление и мониторинг на проекти, настоящата инстанция споделя изцяло изводите на КЗК. Действително такова изискване за подбор е въведено от възложителя в т. III. 2.3) "Технически възможности" на обявлението. Установява се, че то не е било изпълнено от класирания на първо място участник. Представените от него договори и приемо-предавателни протоколи не отговарят на изискването в обявлението, още повече че те не съдържат и необходимата (пак в обявлението) информация. Помощната комисия на възложителя е следвало да изпълни процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, което тя не е сторила. Това е обусловило отмяната на решението на възложителя и връщане на преписката от този етап за изпълнение на процедурата по чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение офертата на ДЗЗД "Топал". Съобразно това са неоснователни оплакванията на касатора. Цитираното съдебно решение на ВАС касае различен казус и е неприложимо за случая. По отношение на липсата на собствени мотиви на помощната комисия на възложителя при оценката техническото предложение на класираният на първо място участник ДЗЗД "Топал" по показателят "Т" "Обща техническа оценка". В тази част изводите на КЗК са неправилни. Според т. 7 "Критерий за оценка на офертите" от раздел IV. "Оферта" от Указанията, който са одобрени с документация за участие, е посочено, че този показател е с максимална стойност 50 точки. Той се образува от три подпоказателя - 1. "Обосновка и стратегия" с максимален брой 20 точки; 2. "Организация на дейностите и ресурсите, които участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора", също с максимален брой 20 точки и 3. "Процедури за контрол по изпълнение на дейностите - предмет на поръчката" с максимален брой 20 точки. За всеки от тези три подпоказателя са посочени по три скали на оценяване. В тях са посочени критериите, при изпълнението на които ще бъдат присъждани съответно по 20, т.., по 10, т. и по 5, т. за първите два подпоказателя и по 10, т., 7, т. и 3, т. по третия подпоказател. В случая офертата на класираният на първо място участник ДЗЗД "Топал" по показателят "Т" "Обща техническа оценка" е оценен с максималния брой точки (съответно 20, т., 20, т. и 10, т.) и по трите подпоказателя. За първият подпоказател "Обосновка и стратегия" във вече цитираната т. 7 "Критерий за оценка на офертите" е посочено, че 20, т. се присъждат когато: "В техническото предложение се съдържа подробно и детайлно предвиждане на рисковете и факторите, които биха повлияли за качественото и навременно изпълнение на договора, както и на мерките за предотвратяването им, включително и мерки за минимизиране на възникнали такива. Обстойна стратегия, демонстрираща цялостна визия за подхода и дейностите на изпълнението на услугата, които напълно съответствуват на техническата спецификация, отговарят на добрите професионални практики и са съобразени с предмета на поръчката. Конкретно и ясно посочване на очакваните резултати с предвидени механизми и действия, чието прилагане ще гарантира тяхното постигане. Предлаганите методи за изпълнение на услугата са разписани подробно, същите са ясно очертани, адекватни и подходящи за изпълнението на поръчката. ". Помощната комисия на възложителя е излочила мотиви за присъдените 20, т. по този подпоказател, съдържащи се в съставения протокол № 3. Отделно към този протокол се съдържа и самостоятелна оценителна таблица (каквато е съставена за всяка оценявана оферта по показателя "Т"). В оценителната таблица за ДЗЗД "Топал" мотивите на помощната комисия са: "участникът е коментирал предпоставките и рисковете, посочени в техническата спецификация и е идентифицирал допълнителни, които се считат за релевантни към проекта. Описана е методологията за управление на риска. За всеки риск е направена оценка на вероятността за настъпване и влиянието/ефекта, мерки за преодоляване, мерки за предотвратяване и фактори за въздействие. Рисковете са адекватно оценени и анализирани. Предложени са конкретни корективни и превантивни мерки. Участникът е представил подробно описание на подхода и етапите на изпълнение на поръчката, като е демонстрирана логическата обвързаност с очакваните резултати. Предложената стратегия е напълно съобразена с предмета на поръчката, изискванията на техническата спецификация и добрите практики. Налице е предложение, което отговоря на критериите за присъждане на 20 точки. " За втория подпоказател "Организация на дейностите и ресурсите, които участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора" в т. 7 "Критерий за оценка на офертите" е посочено, че 20, т. се присъждат когато: "В техническото предложение задълбочено е описана организацията на дейностите за изпълнението на поръчката и се съдържа подробно описание на всички дейности, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническата спецификация. Участникът правилно е разчел времето и последователността за изпълнение на дейностите и в оптимална комбинация на взаимодействие с предвидените за използване човешки ресурси, включително и разпределението на човешкия ресурс. Предвидената организация за изпълнение на дейностите във времето, организация и мобилизация на човешкия ресурс са описани подробно и са ясно очертани. Същите са съобразени изцяло с предложения подход за изпълнение на поръчката и с идентифицираните рискове и външни фактори, оказващи влияние при изпълнението на договора. " В оценителната таблица за ДЗЗД "Топал" мотивите на помощната комисия за присъждане на 20, т. са: "Участникът е представил подробно описание на дейностите за изпълнение на поръчката, като е предложил и допълнителни дейности, които се считат за релевантни към проекта. Показана е последователността и взаимовръзката между дейностите, етапите на изпълнение и очакваните резултати. Представено е конкретно разпределение на задачите между екипа по проекта. Ясно е разписана предлаганата от участника организация за изпълнение на дейностите във времето, организация и мобилизация на човешките ресурси и тяхното взаимодействие. Налице е предложение, което отговоря на критериите за присъждане на 20 точки. " А за третия подпоказател "Процедури за контрол по изпълнение на дейностите - предмет на поръчката" в т. 7 "Критерий за оценка на офертите" е посочено, че 10, т. се присъждат когато: "В техническото предложение участникът максимално ясно и подробно е описал разпределението на задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на дейностите, вкл. при тяхно пълно и точно съответствие, както и отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както вътре в надзорния екип, така и с Възложителя и останалате участници в изпълнението на проекта. " А в оценителната таблица за ДЗЗД "Топал" мотивите на помощната комисия за присъждане на 10, т. са: " Представено е детайлно разпределение на задачите и отговорностите между експертите, във връзка с изпълнение на дейностите, отношенията и връзките на контрол, взаимодействие и субординация вътре в консултантския екип, както и с Възложителя и останалите участници в изпълнението на проекта. Участникът подробно е разписал процедурите за контрол по изпълнение на дейностите. Налице е предложение, което отговаря на критериите за присъждане на 10, т. " От изложеното е видно, че мотивите на помощната комисия на възложителя не представляват преразказ за заложените от възложителя критерии за присъждане на съответния брой точки. Налице са самостоятелни мотиви, с които се аргументира поставянето на съответния брой точки според трите скали за оценяване по всеки от подпоказателите. Освен това за всеки от подпоказателите е направено препратка към изчерпателните критерии за оценяване в документацията за оценяване, като изрично е посочено, че предложението покрива тези критерии. Действително мотивите на оценителната комисия са с определена степен на разтегливост, но пък такива са били и критериите за оценка и за поставяне на определен брой точки. При описаните по-горе субективни критерии за оценка мотивите не биха могли да бъдат по-различни. В противен случай те биха излезли извън тях. С оглед на това съдът не споделя второто основание на КЗК за отмяна решението на възложителя. Първото основание обаче е достатъчно за незаконосъобразността на акта за възложителя, който правилно е отменен с т. 1 от оспорваното решение на КЗК. И именно първото основание обосновава и етапа, на който се връща преписката на възложителя според т. 2 от оспорваното решение. Относно т. 4 и т. 5 от оспорваното решение, те са резултат от незаконосъобразността на решението на възложителя и са основани на законосъобразното приложение на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП вр. чл. 143 от АПК. Затова и в четирите оспорвани части решението на КЗК е правилно като краен резултат. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Еконсулт - 11" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 500 лв. за адвокатско възнаграждение, поради което същите следва да бъдат присъдени по настоящото производство. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение