Решение № 2321 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8930/2011 г.

Решение № 2321 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8930/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационните жалби на "Готар Инвестмънт" ООД, гр. Пловдив, Е. ОН "България Продажби" АД, гр. Варна и Комисия за защита на конкуренцията. Касационният жалбоподател "Готар Инвестмънд" ООД оспорва решението като неправилно в частта, в която е ограничена отговорността на "Е. ОН България Продажби" АД в периода до 4.06.2010 г. и твърди, че нарушението не е минало събитие, а продължаваща практика, а писмото от 4.06.2010 г. не доказва обратното. Твърди, че са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, защото съдът е следвало да разшири субективните предели на отговорността като наложи санкция и на "Е. О. Н България" АД и "Е. О. Н. - Мрежи" АД, тъй като отказът за доставяне на електроенергия поради проблеми в мрежовата структура не отговаря на истината. Навежда довод за необоснованост, защото са представени доказателства, че съществува техническа възможност обектът да бъде захранван с ел. енергия и не е необходимо да се извършва ново присъединяване на обекта по Наредба № 6/2004 г. Касационният жалбоподател "Е. ОН България Продажби" АД иска отмяна на решението поради нарушения на материалния закон, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила в частта, в която съдът е удължил периода на наказанието, отхвърлил жалбата срещу решение на КЗК, с което е наложена санкция и в частта, в която не са му присъдени всички разноски. Твърди, че е преустановил антиконкурентното поведение след като КЗК е одобрила предложенията му от 25.03.2010 г. в друго административно производство по делото "Пачико", чрез издаване на Инструкция за началото на продажба на ел. енергия. Затова след приемане на вътрешните правила няма злоупотреба с господстващо положение до датата 4.06.2010 г. След отписването на задълженията на 29.11.2009 г. на "Китка Стил" причините за невъзстановяване на електрозахранването на обекта са различни, но за тях не следва да носи отговорност. В периода от 29.11.2009 г. до 4.06.2010 г. не е продавана електроенергия, поради техническата невъзможност за възстановяване на електрозахранването на обект цех 203а. Нарушен е принципа на защита на оправданите очаквания, както и на правната сигурност, след като са одобрени предложени ангажименти по чл. 75 от ЗЗК, но въпреки това КЗК санкционира предложилото ги дружество за аналогично поведение случило се преди това. Ако съдът приеме основание за налагане на имуществена санкция евентуално твърди, че не са отчетени всички смекчаващи отговорността обстоятелства (практиката на регулаторния орган ДКЕВР). Развива подробни мотиви. Иска присъждане на всички направени разноски. Касационният жалбоподател Комисията за защита на конкуренцията оспорва решението като неправилно в частта, в която е изменено решението на КЗК относно периода на нарушението, намален е размера на санкцията и е осъдена КЗК да заплати съдебни разноски от 3050 лева на Е. ОН България Продажби". Твърди, че съдът е нарушил Методиката за определяне на санкциите на КЗК, която гарантира, че те няма да са прекомерни за стопанските субекти. Намаляване на санкцията "с оглед финансовото състояние", каквито мотиви има в решението, е законно, само ако размерът й необратимо би застрашил значително икономическата жизнеспособност на предприятието. Липсват мотиви на съда относно характеристиката и спецификата на конкретния случай. Неправилно съдът определя като смекчаващо отговорността обстоятелство, поет ангажимент по друг случай "Пачико", защото то действа само занапред. За периода до 29.11.2009 г. такъв ангажимент не е поеман, а в настоящото производство не е предлагано поемане на ангажименти по отношение на извършеното нарушение спрямо "Готар Инвестмънт" ООД. Неправилно съдът е определил санкцията при съобразяване с други сходни случаи на злоупотреба с господстващо положение, защото тези нарушения са с по-ниска степен на обществена опасност (нелоялна конкуренция) по глава VII от ЗЗК, а настоящото дело е за експлоативна злоупотреба. Съдът е надхвърлил границите на съдебния контрол като е определил сам санкцията вместо КЗК и е изчислявал проценти и коефициенти без да изложи мотиви по индивидуализацията на наказанието, което съществено нарушава съдопроизводствените правила. При определяне на размера на разноските съдът неправилно ги определя в полза на Е. ОН като върху оценяем иск, а в полза на КЗК от 100 лева като върху неоценяем иск, без да бъдат изложени мотиви. Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на касационната жалба на "Е. ОН България Продажби" АД, тъй като е налице нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. Развива съображения са частична основателност на касационната жалба на "Готар Инвестмънт" АД относно липсата на мотиви на съда за отказ за доставка на ел. енергия по причини свързани с електротранспортната инфраструктура. Намира за основателна касационната жалба на КЗК относно изменението на периода на нарушението и размера на санкцията. Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав като взе предвид, че касационните жалби са подадени в срока по чл. 211 от АПК, намира същите за допустими. Разгледани по същество частично са основателни касационните жалби на "Е. ОН Продажби" АД и КЗК, по следните съображения: С решение № 7215/25.05.2011 г. по адм. д. № 4971/2011 г. по описа на ВАС, IV отделение, е изменено решение № 350/22.03.2011 г. по преписка № КЗК-55/2010 г. на КЗК по т. 1 относно периода на нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК извършено от "Е. ОН Продажби" АД спрямо "Готар Инвестмънт" ООД, гр. Пловдив и е прието, че крайният момент на периода на продължавано нарушение е 4.06.2010 г., а не 29.11.2009 г., на която дата е извършено отписване на несъбираемо задължение на "Китка Стил" ООД като бивш собственик на имота и предходен клиент на "Е. ОН България Продажби". Със съдебното решение е изменен размера на наложената имуществена санкция, като същият е намален поради прекомерност от 3 204 225 лева на 716 246 лева. Съдът развил мотиви, че КЗК не е спазила методиката си относно броя и характера на смекчаващите отговорността обстоятелства и нарушила принципа на предвидимост, като не е съобразила собствената си практиката по други сходни случаи. Отхвърлена е като неоснователна жалбата на "Е. ОН България Продажби" АД против т. 1 от Решение № 350/2011 г. на КЗК, с която е установено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК и по т. 2, с която е наложена имуществена санкция. Отхвърлена е жалбата на "Готар Инвестмънт" ООД срещу т. 3 от решението, с което е установено, че няма нарушение по чл. 21, т. 5 от "Е. ОН България Продажби" АД във връзка с отказ за доставяне на електрическа енергия по причини свързани с особености на електротранспортната инфраструктура. Присъдени са разноски в полза на "Е. ОН България Продажби" АД и КЗК. По делото са установени следните факти: "Готар Инвестмънт" ООД е станало собственик на цех 203а, ул. "Цар Освободител" № 36, гр. Нови Пазар, УПИ II-1179, кв. 179 по плана на града с нот. акт № 97 от 7.08.2008 г. и е поискало от електроснабдителното дружество "Е. ОН Продажби" АД промяна на титуляра на съществуващата партида от името на предишния собственик "Юрипиън Глас " ЕООД на негово име. С писмо № 55629/11.09.2008 г. "Е. ОН Продажби" АД отказва да уважи молбата по причина, че титулярят "Китка Стил" ООД, гр. Нови Пазар (продало имота със сделка на "Юрипиън Глас " ЕООД, който от своя страна продава на "Готар Инвестмънт" ООД ), е длъжник, а обектът е с прекъснато електрозахранване поради неплатени сметки от 2005 г. в размер на почти 40 000 лв. Фактическото прекъсване на електрозахранването е станало на 5.02.2008 г. от "Е. ОН България Мрежи" АД въз основа на нареждане на "Е. ОН България Продажби" АД заради неплатени стари задължения към "Е. ОН България Продажби" АД. "Е. ОН България Продажби" АД поставя като условие за промяна на партидата новият собственик на имота да плати всички стари салда. Такова условие е регламентирано с чл. 23, ал. 1 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на "Е. ОН България Продажби" АД, одобрени от ДКЕВР (при подаване на заявление за продажба на електроенергия и ако за същия обект има действащ договор за пренос и продажба на друг ползвател, новият договор не се сключва до прекратяване на стария, а прекратяването на отношенията по продажба става след заплащане на дължимите суми). Административното производство е започнало по "искане" на "Готар Инвестмънт" ООД вх. № 53 от 11.01.2010 г. до КЗК за установяване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, налагане на имуществени санкции и глоби и прекратяване на нарушението от страна на "Е. ОН България Продажби" АД като бъде открита партида на името на новия собственик на имота. Приключило е с издаване на Решение № 350/22.03.2011 г. на КЗК, с което на основание чл. 21, т. 5 от ЗЗК е установено, че "Е. ОН България Продажби" АД е извършило продължавано нарушение изразяващо се в необоснован отказ за доставяне на електроенергия на "Готар Инвестмънт" ООД за цех 203а за периода от 11.09.2008 г. до 29.11.2009 г. по причини неизпълнени чужди задължения за плащане на потребена електроенергия от предишен собственик на имота. С т. 2 от решението КЗК е наложила имуществена санкция на нарушителя в размер на 3 204 225 лева, а с т. 3 е установено, че "Е. ОН България Продажби" АД не е извършило нарушение на конкуренцията по чл. 21, т. 5 от ЗЗК по причини свързани с особеностите на електротранспортната инфраструктура. Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало и приключило изцяло при действието на новия Закон за защита на конкуренцията. Правните проблеми по делото са няколко: I. Допуснато ли е съществено нарушение на административнопроизводствените правила от страна на КЗК, която служебно не е разследвала твърдените с жалбата на "Готар Инвестмънт" ООД до първоинстанционния съд допуснати нарушения на конкурентното право от още две предприятия - "Е. ОН България" ЕАД и "Е. ОН Мрежи" АД заради неизпълнение на задължение за "захранване с електрическа енергия на обект в гр. Нови Пазар" по причина на техническата инфраструктура? II. Законосъобразно ли е налагането на имуществена санкция на "Е. ОН България Продажби" АД за нарушения на правилата за конкуренцията, след като в друго и вече приключило административно производство пред КЗК за същия вид нарушение, но спрямо друг потребител "Пачико" ООД, в процедура по чл. 75 от ЗЗК предприятието е поело задължения за преустановяване нарушението на конкурентното право, а комисията ги е одобрила с влязло в сила решение № 333/2010 г. и поетите задължения са изпълнени преди постановяване на Решение № 350/22.03.2011 г. на КЗК, предмет на оспорване по настоящото дело? III. Първоинстанционният съд спазил ли е предоставените му с АПК правомощия като е изменил периода и размера на санкцията, определени с решението на КЗК? I. Настоящият съдебен състав намира за неоснователна касационната жалба на "Готар Инвестмънт" ООД и наведените твърдения за неправилност на съдебното решение на тричленния съдебен състав на ВАС, IV отделение, поради неконстатирани, но допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопризводствените правила по ЗЗК във връзка с неконституиране по административната преписка на други предприятия нарушители на конкурентното право, а именно- "Е. ОН България" АД и "Е. ОН. Мрежи" АД. Предмет на проучване от страна на КЗК по административна преписка № КЗК-55/2010 г. е само поведението на "Е. ОН България Продажби" АД. По същество с решение № 350/22.03.2011 г. на КЗК поведението е определено като експлоатативна злоупотреба - незаконен отказ на предприятие с господстващо положение на съответния пазар да започне продажба на електроенергия (снабдяване) на свой кандидат-потребител по причина на неизпълнени стари задължения за плащане цената на консумирана електрическа енергия от предишния собственик на имота, изразен с писмо № 55 629 от 11.09.2008 г., нарушение с правно основание чл. 21, т. 5 от ЗЗК. КЗК не е допуснала съществени нарушения на административно-производствените правила като не е предявила служебно и допълнително в административното производство нови твърдения за нарушения на ЗЗК от страна на "Е. ОН Мрежи" АД и "Е. ОН България" АД заради отказ за доставка на електроенергия по причини свързани с липса на техническата инфраструктура. Субективните и обективни предели на административното производство пред КЗК се определят в случая от искането на "Готар Инвестмънт" ООД до КЗК от 11.01.2010 г. по чл. 71, ал. 1 от ЗЗК, в което се твърди, че интересите му са засегнати от нарушение по чл. 21 от ЗЗК от "Е. ОН България Продажби" АД. Всички наведени факти в искането до КЗК са относно отказ за доставка на електроенергия на основание неплатени сметки от бившия собственик. В рамките на тези твърдения и само спрямо "Е. ОН България Продажби" АД, КЗК е провела административното производство и е издала решение. По принцип на основание чл. 38, т. 1 от ЗЗК, КЗК може служебно да започне производство за установяване нарушение на конкурентното право, като на основание чл. 77, ал. 2, т. 1 от ЗЗК с определение може да приеме и нови твърдения за извършено нарушение на закона по реда на чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Тези правомощия обаче тя упражнява по своя преценка, поради което пасивното й поведение в настоящото административно производство не може да бъде санкционирано с отмяна на постановения административен акт. С т. 3 от решение № 350/22.03.2011 г. е установено, че "Е. ОН България Продажби" не е извършило нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК във връзка с отказ за доставяне на електрическата енергия в имота на "Готар Инвестмънт" ООД по причини свързани с особености на електротранспортната инфраструктура. В тази част решението е постановено при нарушения на административно производствените правила на ЗЗК, тъй като за такова нарушение нито е имало искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, нито определение на КЗК по чл. 77, ал. 2 от ЗЗК, т. е. КЗК нито е имала правото, нито задължението да се произнесе. Решението не накърнява правата на "Е. ОН България Продажби", което единствено може да наведе оплакване за произнасяне по същество без спазване на административно-производствените правила. По отношение на "Готар Инвестмънт" ООД административния акт не може да бъде отменен с горните мотиви, тъй като би влошило положението му. Като краен резултат правилно първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Готар Инвестмънт" ООД срещу решението на КЗК в тази част. II. Правилно е решението на първоинстанционния съд в частта, в която е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Е. ОН България Продажби" АД срещу т. 1 от Решение № 350/22.03.2011 г. на КЗК, с която е установено нарушение на чл. 21, т. 5 от страна на "Е. ОН България Продажби". Неправилно съдът отхвърля жалбата против т. 2 от Решение № 350/2011 г. на КЗК, с което е наложена имуществена санкция. Съображенията са следните: Касационният жалбоподател "Е. ОН България Продажби" развива защитна теза, че е приключило друго предходно административно производство по преписка № КЗК-688/2009 г., в което е поел пред КЗК задължение да коригира антиконкурентното си поведение, предложил е поемане на задължение по реда на чл. 75 от ЗЗК, това задължение е възпроизведено в решение на КЗК по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК, като в определения едномесечен срок задължението е изпълнено и конкурентната среда е възстановена. Производството под № КЗК-688/2009 г. се е развило пред КЗК по искане от 28.07.2009 г. на друг търговец "Пачико" ООД с искане да се установи нарушение по чл. 21, т. 4 и т. 5 от ЗЗК и да бъде наложена санкция на "Е. ОН България Продажби" АД поради отказ за продажба на електроенергия на нов собственик, заради неплатени сметки на предишния. На основание чл. 75, ал. 2 от ЗЗК с решение № 333/25.03.2010 г. на КЗК е одобрено поемане на задължение от "Е. ОН България Продажби" да приеме вътрешни инструкции относно реда и правилата за сключване на договор за продажба на електроенергия, които да гарантират, че от новия собственик на имота няма да се търси заплащане на задължения на предишен собственик, ще се създава нов клиентски номер и продава електроенергия на новия собственик. Определен е едномесечен срок за изпълнение, като "Е. ОН България Продажби" АД го е спазил и на 29.04.2010 г. е уведомил Комисията за изготвена вътрешна работна инструкция WI 01- EBG-KS "Правила за начало на продажба на електрическа енергия на нов потребител при "Общи условия", с които в т. 3.5 всички задължения преди датата на документа за собственост остават на клиентския номер на стария собственик на мястото на потребление. Настоящият съдебен състав намира, че Решение № 333/25.03.2010 г. на КЗК по казуса "Пачико" е относимо към настоящото административно производство, по следните съображения: Поемането на задължения по чл. 75, ал. 1 от ЗЗК и одобряването им с решение на КЗК по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК е нов правен институт на националното право, реципиран от чл. 9 (Ангажименти) от Регламент № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнение на правилата за конкуренция, предвидени в чл. 81 и чл. 82 от Договора за създаване на Европейската общност. Между тях обаче съществуват различия, които трябва да се вземат предвид при решаване на настоящото дело. Съгласно т. 13 от преамбюла на Регламент № 1/2003 г. на Съвета, когато в хода на производство, което може да доведе до забрана на споразумение или практика, предприятията предложат на Комисията да поемат ангажименти, с които да отговорят на нейната загриженост, Комисията следва да има възможност да приема решения, с които тези ангажименти стават задължителни за съответните предприятия. С решенията за поемане на ангажименти следва да се установи, че не съществуват основания за предприемане на действия от Комисията, без да се прави заключение дали е имало или още е налице нарушение. Решенията за поемане на ангажименти не са подходящи в случаите, когато Комисията възнамерява да наложи санкция. В чл. 9 "Ангажименти" е регламентиран този нов правен инструмент: "Когато Комисията възнамерява да приеме решение, с което да изиска прекратяване на нарушение, а съответните предприятия предложат поемане на ангажименти за преодоляване на загрижеността, изразена по отношение на тях от комисията в нейната предварителна оценка, Комисията може чрез решение да превърне тези ангажименти в задължителни за предприятията, като в него се прави заключение, че повече не са налице основания за предприемане на действия от Комисията. Допустимо е ново производство, но въз основа на новонастъпили обстоятелства или когато решението е основано на непълна, неточна или подвеждаща информация, предоставена от страните. Целта е да бъде осигурено ефикасно прилагане на правилата на конкуренцията чрез приемане на решения, с които предложените от страните ангажименти, които Комисията приеме за подходящи, стават задължителни за по-бързо решаване на установени от нея проблеми, вместо формално да констатира наличието на нарушение. Превръщането на предложените ангажименти в задължителни става по преценка на Комисията, ако с тези ангажименти може да се преодолее "загрижеността за конкуренцията" изразена в нейната предварителна оценка. За сметка на това с прекратяване на започналото производство предприятията, които поемат ангажимент могат да избегнат констатация в техен ущърб за извършено нарушение и евентуално налагане на глоби (виж Решение от 29 юни 2010 г. на СЕС по дело С-441/2007 Р по делото Аlrosа, което засега е единствено по прилагането на чл. 9 от Регламент № 1/2003 г.). Дали да приеме предложението е предоставено на Комисията в условията на оперативна самостоятелност. Европейската комисия спазва нарочна процедура, за да може да направи преценката за целесъобразност на предложението чрез "market test" с публично разгласяване на предварителна оценка по разглеждания казус и на предложените задължения. Дадена е възможност на всяко заинтересовано лице да представи свое становище по предложените задължения. Целта е ЕК да може да прецени дали е целесъобразно да одобри поемането на ангажименти или да постанови решение за установяване на нарушение, да наложи поведенчески или структурни мерки и евентуално да санкционира. Целта на институтът по чл. 75, ал. 1 от ЗЗК е посочен в самия закон и в § 2, ал. 2 от Правилата за разглеждане на предложения за поемане на задължения по Закона за защита на конкуренцията, приети с решение № 131/9.02.2011 г. на КЗК (Правилата), а именно: бързо и ефективно "преустановяване на поведението", във връзка с което вече е образувано производството пред КЗК и създаване на условия за възстановяване на конкуренцията на целия съответен пазар. Правната последица също се изразява в прекратяване на производството пред КЗК без установяване наличието на нарушение, без налагане на принудителни мерки и санкция и постановяване на административен акт, с който поетите задължения се превръщат в правни задължения. Националното ни право обаче не предвижда процедура за публично разгласяване на предложените задължения и не дава възможност на всяко засегнато предприятие, неконституирано в административното производство, да представи свое становище по тях и евентуално да промени позицията на Комисията относно подходящия характер на задълженията. Правомощията на КЗК се осъществяват в рамките на съответното образувано производство с участието на подателя на искането, ответната страна и конституираните заинтересовани лица (пар. 11 от Правилата). Важно е обаче, че както по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК, така и по чл. 9 от Регламент № 1/2003, решението за одобряване на поети задължения се явява алтернатива на решението, с което се установява нарушение, налагат се поведенчески или структурни принудителни мерки и се налага имуществена санкция. Освен това КЗК, действа като ЕК изцяло в условията на оперативна самостоятелност, като извършва преценки относно приложимостта на поеманите задължения при спазване на принципа на пропорционалност и преценява дали решението за одобряване на поетите задължения би имало по-значим възпиращ ефект спрямо предприятията в сравнение с едно решение за установяване на нарушението и налагане на имуществена санкция - § 5 от Правилата за разглеждане на предложения за поемане на задължения. При вземане на решението КЗК съобразява общите цели на правото на конкуренция за осигуряване на достатъчен възпиращ ефект на санкциите и другите административни мерки. Оперативната самостоятелност се упражнява в рамките на закона, очертани от Закона за защита на конкуренцията при ограничения в случаите, когато е налице "тежко нарушение" на закона. Освен това в приетите с решение № 131/9.02.2010 г. Правила, КЗК сама в § 6 е посочила случаи, в които ще счита, че поемането на задължение е неприложимо и ще упражни санкционните си правомощия и няма да разгледа предложението за поемане на задължения, с оглед постигане на целите на чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, когато има сходни прояви в миналото, които не са установени с предходно решение на КЗК. И няма изискване тази сходна проява да е непременно спрямо същата страна, по чието искане е налице висящо производство пред органа по конкуренция. При извършване на преценката за целесъобразността на предложените задължения от страна на "Е. ОН България Продажби "АД по казуса "Пачико" и издаване на Решение № 333/25.03.2010 г., пред КЗК вече е имало подадено искане от "Готар Инвестмънт" ООД с дата 11.01.2010 г. за установяване на нарушение и санкциониране на същото предприятие "Е. ОН България Продажби" АД за сходна проява представляваща минало събитие. Образувано е административно производство. Така, макар и да не е предвидена и спазвана нарочна процедура за публично разгласяване на предложението за поемане на задължения от "Е. ОН България Продажби" АД във връзка с предявени нарушения по делото с "Пачико" ООД, гр. Русе, в случая КЗК дори е знаела, че тази проява е сходна с описаната в искането на "Готар Инвестмънт" ООД от 11.01.2010 г. Въпреки това Комисията за защита на конкуренцията не е пристъпила към реализиране на санкционни правомощия предвид § 6, ал. 2 от Правилата, а е избрала да одобри поето задължение от "Е. ОН България Продажби" АД в производството по жалбата на "Пачико" ООД за изготвяне на вътрешни инструкции относно реда и правилата за сключване на договор за продажба на електроенергия, които да гарантират, че от новия собственик на имота не следва да се търси заплащане на задължения на предишен собственик. Това означава, че с издаване на решение по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че предложените мерки са подходящи и необходими за ефективно и бързо решаване на проблемите на конкуренцията, породени от поведението на "Е. ОН България Продажби" АД. Докато е било висящо административното производство инициирано от "Готар Инвестмънт" ООД, поетото задължение действително е изпълнено от "Е. ОН Продажби" АД и нарушението на конкуренцията е преустановено. Предвид различията на националното ни законодателство от чл. 9 на Регламент № 1/2003 г. на Съвета следва да се отговори дали КЗК има право да установи нарушение от "Е. ОН България Продажби" АД за минало събитие, след като то е извършено спрямо друго засегнато предприятие. Настоящият съдебен състав намира, че е допустимо и съответства на целта на закона възможността за КЗК в друго административно производство да постанови решение, с което да установи като минало събитие нарушение на конкурентното право спрямо друг засегнат участник на пазара, дори вече да се е произнесла с решение по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК. Поемането на задължения, с които да се постигне преустановяването на поведение, станало причина за производство пред КЗК, е задължение поето спрямо публичен правен субект -Комисията за защита на конкуренцията, а не спрямо увреденото предприятие страна в административното производство. С решението на КЗК по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК предложението за поемане на задължения се трансформира в правно задължение и то подлежи на изпълнение и последващ контрол от органа по конкуренция по чл. 75, ал. 4 от ЗЗК (същите правомощия има и Комисията по чл. 9, т. 2 от Регламент № 1/2003 г.). Последиците от решението по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК излизат извън конкретното административно производство и засягат занапред всички участници на съответния пазар. Изпълнението на тези задължения води до настъпване на същинските последици - възстановяване на конкуренцията на целия съответен пазар, които стоят извън конкретното административно производство - това по случая "Пачико". С решението си по делото Alrosa C-441/07 P Съдът на Европейския съюз приема, че основната цел на чл. 9 от Регламент № 1/2003 г. е не да прекрати установеното нарушение, а да "преодолее загрижеността" на Европейската комисия, породена от предварителната й оценка. Смисълът е с този правен инструмент да се предостави на Комисията възможността да отхвърля ефикасно занапред всяко възражение относно извършеното нарушение на конкуренцията. Целта на чл. 75 от ЗЗК е постигане бързо и ефективно преустановяване на поведението, във връзка с което е образувано производството. Въпреки това следва да се сподели направеният в цитираното по-горе решение по делото "Аlrosa" правен извод, че предложеното от определено предприятие поемане на индивидуални ангажименти и превръщането им в задължителни, няма да означава, че други предприятия са лишени от възможността да защитят накърнените си права в своите отношения с това предприятие и да заведат самостоятелно производство. Настоящият съдебен състав също намира, че е допустимо предприятието, чиито интереси са засегнати да поиска от КЗК да установи нарушение на конкурентното право като минало събитие. Само въз основа на такова решение това предприятие може да реализира правото си на обезщетение в исково производство на основание чл. 104 от ЗЗК. И след като Закона за защита на конкуренцията не предвижда възможност за участие в публично обсъждане на предложението на "Е. ОН България Продажби"АД (в различие от процедурата по Регламент № 1/2003 г.) да поеме задължения по дело, по което засегнатото предприятие не е страна, следва да се приеме, че правото му да иска установяване на нарушение извършено конкретно спрямо него не е преклудирано. Не така трябва да се разбира правомощието на КЗК да налага имуществени санкции за нарушение, представляващо минало събитие. Органът по конкуренция няма основание да наложи санкция на "Е. ОН България Продажби" АД за сходна проява в миналото спрямо "Готар Инвестмънт" АД, след като е постановила решение на основание чл. 75, ал. 2 от ЗЗК. Предложението за поемане на задължения е станало правно задължение въз основа на извършена по целесъобразност преценка за начина, по който ще се постигне целта на закона, избраните от държавния орган приоритети и издаденото по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК решение. След като този правен институт е създаден в рамките на Европейския съюз като алтернатива на производството за установяване на нарушението и евентуално налагане на санкция, с оглед спазване на принципа на правните очаквания, тълкуването на чл. 75 от ЗЗК следва да става при съблюдаване на този принцип. Съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗЗК, КЗК е орган натоварен с властнически правомощия по прилагане на Общностното право в областта на конкуренцията. Каквито и различия да съществуват между чл. 75 от ЗЗК и чл. 9 от Регламент № 1/2003 г. те не могат да бъдат тълкувани в отклонение на идеята за създаване на този нов правен механизъм като алтернатива на производството по санкциониране. Затова като е преценила, че предложените от "Е. ОН България Продажби" АД задължения по делото "Пачико" са по-подходящи и необходими за бързо и ефикасно преустановяване на нарушението и възстановяване на конкурентната среда на съответния пазар, Комисията за защита на конкуренцията е избрала вместо производство, в което да наложи санкция, да издаде решение по чл. 75, ал. 2 от ЗЗК - избор, с който е обвързана и препятства възможността в друго висящо административно производство по искане на друго засегнато предприятие - в случая "Готар Инвестмънт" ООД, да наложи санкция за сходно поведение в миналото. Освен това чл. 77 от ЗЗК не изисква кумулативно с установяването на нарушение да бъде наложена и имуществена санкция. Правомощията на КЗК в глава IХ от ЗЗК са посочени в чл. 77, ал. 1, като в отделни точки са изброени установяването на извършеното нарушение и нарушителя по т. 1, налагането на имуществени санкции, периодични санкции и глоби по т. 2 и налагане на подходящи поведенчески и/или структурни мерки за възстановяване на конкуренцията по т. 4. За разлика например от правомощията по чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК в производство по глава ХII от ЗЗК изискващи кумулативно с установяването на нарушение и налагане на имуществена санкция, то в производството по глава IХ, където законодателят систематично е поставил и правния институт на поемането на задължения от ответната страна по чл. 75, законодателят не предвижда в чл. 77, ал. 1 кумулативно с установяване на нарушението и да бъде наложена и имуществена санкция. Изводът е, че трети неучаствали в производството по чл. 75 от ЗЗК предприятия имат право да защитят правата си пред КЗК с искане да бъде установено засягащо ги нарушение на конкурентното право като минало събитие за сходно поведение, за което вече е поето задължение по чл. 75 от ЗЗК, но за това нарушение КЗК няма право да налага имуществена санкция. Предвид изложените по-горе мотиви следва да бъде уважена касационната жалба на "Е. ОН България Продажби" АД срещу решението на съда в частта, в която е отхвърлена като неоснователна жалбата му против т. 2 от Решение № 350 от 22.03.2011 г. на КЗК, с която му е наложена имуществена санкция от 3 204 225 лв. Първоинстанционният съд приел, че е налице основание за налагане на санкцията, само защото имуществената отговорност е ангажирана в административно производство за нарушения по отношение на предприятието "Готар Инвестмънт" ООД, който не е участвал по делото "Пачико". Изменил решението на КЗК и намалил размера на наложената санкция заради две "смекчаващи вината" (съдът е имал предвид отговорността) обстоятелства: 1.прекратяване на нарушението и поемане на задължения по случая "Пачико" и 2.нарушаване на принципа на предвидимостта. В случая обаче е наложена имуществена санкция при хипотеза, която принципно изключва възможността от санкциониране от държавен орган. Относно установеното нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. От данните към административната преписка е установено, че е допуснато нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК от страна на "Е. ОН Продажби" АД спрямо "Готар Инвестмънт" ООД. Правилно съдът е отхвърлил жалбата на "Е. ОН България Продажби" АД срещу решението по т. 1 от Решение № 350/22.03.2011 г. на КЗК в частта, с която е установено нарушение на конкурентното право. Доказателствата по делото сочат за нарушение, което представлява експлоатативна злоупотреба с господстващо положение и се изразява в незаконен отказ за доставяне на електрическа енергия в имота на "Готар Инвестмънт" ООД по причина неизпълнени чужди задължения за плащане на цената на потребена електрическа енергия на предишен собственик в периода от 11.09.2008 г. до 29.11.2009 г. Нарушението е спрямо предприятие, за което електроенергията се явява абсолютно необходим продукт за осъществяване на неговата търговска дейност в цех 203а. Относно периода на нарушението. Различията между решението на КЗК и съдебното решение са в установения период на нарушението: КЗК приема, че това е времето от 11.09.2008 г. до 29.11.2009 г., на която дата е станало счетоводното отписване на задължението на предишния собственик, а първоинстанционният съд приема по-дълъг период на нарушението от 11.09.2008 г. до 4.06.2010 г., поради което изменя административния акт в тази част. Съдебното решение е обосновано с обстоятелството, че на 4.06.2010 г. "Готар Инвестмънт" ООД получава писмо от "Е. ОН България Мрежи" АД с нов отказ за възстановяване доставките на електроенергия, но вече по друга причина - липсата на сключен договор с "Е. ОН Мрежи" АД" и техническо присъединяване към електроразпределителната мрежа по изискванията на Наредба № 6/2004 г. Първоинстанционното решение в тази част е неправилно, тъй като не съответства на доказателствата по делото и е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила при надхвърляне границите на съдебния контрол. Затова в тази част жалбите на КЗК и "Е. ОН Продажби" АД са основателни. От значение за спора не е от кой момент "Готар Инвестмънт" ООД е научил за новите обстоятелства, които са основание да не бъдат възстановени доставките по причини свързани с техническата инфраструктура, а обективното отписване на задълженията на "Китка Стил" ООД. В случая е от значение неизпълнение на задължение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, който забранява злоупотреба с монополно или господстващо положение на основание необоснован отказ да се достави стока или предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. В този смисъл след отписване на партидата от името на длъжник, предходен собственик на имота, е налице отпадането на причината за отказа от 30.11.2008 г. Основателно е оплакването на КЗК, че за периода от 30.11.2009 г. до 4.06.2010 г. поведението на "Е. ОН България Продажби" АД не е било предмет на административното производство по причина, която да е различна от неплащане на сметки от предишен собственик, предвид липсата на искане по чл. 71 от ЗЗК от заинтересованото лице и определение по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Констатираното от административния орган и от съда бездействие на "Е. ОН България Продажби" АД в този период от време е безспорно, но то не е по причина на предявеното нарушение на основание неплатени чужди парични задължения за консумирана електроенергия, след като партидата на името на "Китка стил" ООД е закрита. С т. 33 от преамбюла на Регламент № 1/2003 г. на Съвета е посочено, че на Съда на Европейските общности следва да се предостави неограничена юрисдикция по отношение на Решения, с които Комисията налага глоби и периодични санкционни плащания. Със ЗЗК обаче на Върховния административен съд не са възложени по-широки правомощия от тези по АПК. Съгласно чл. 64 от ЗЗК решенията на комисията се обжалват по реда на АПК, поради което правомощията на ВАС са посочените в чл. 172, ал. 2 от АПК. Поради това при осъществяване на съдебен контрол върху законосъобразността на административния акт на КЗК е недопустимо съдът да излиза извън неговия обхват, да приема за установена друга фактическа обстановка за период от време, за който няма определение и проверка от КЗК. Като е изменил т. 1 от решението на КЗК относно периода на нарушението и е постановил съдебен акт в нарушение на предоставените му по закон правомощия и при неправилно прилагане на материалния закон, съдът е постанови неправилно в тази част съдебно решение, което следва да бъде отменено. В случая обаче допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила не е основание за връщане на делото на тричленния съдебен състав за ново разглеждане, защото нарушенията са извършени относно изследвани, но ирелевантни и невъведени в спора пред КЗК време и поведение. Поради изложените по-горе правни изводи решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, с която е изменен периода на нарушението по т. 1 от Решение № 350/2011 г. от 11.09.2008 г. до 4.06.2010 г., в частта, в която е отхвърлена жалба на "Е. ОН България Продажби" АД против т. 2 от Решение № 350/2011 г. на КЗК за налагане на имуществена санкция и в частта, с която е изменен размера на имуществената санкция чрез намаляване. Вместо това по същество следва да бъде отхвърлена жалбата на "Готар Инвестмънт" ООД срещу т. 1 от Решението относно периода на нарушението и изцяло да бъде уважена жалбата на "Е. ОН България Продажби" АД срещу т. 2. В останалата част решението следва да се остави в сила. По разноските Тъй като само касационните жалби на "Е. ОН България Продажби" АД и КЗК в настоящото съдебно производство са основателни частично, като краен резултат съдебният акт относно определеното и присъдено адвокатско възнаграждение от 3000 лева в полза на "Е. ОН България Продажби" АД и по 100 лева юрисконсултско възнаграждение в полза на КЗК, следва да се остави в сила. Законосъобразни са мотивите, че производството е по реда на ЗЗК, размерът на адвокатското възнаграждение се определя като по дела от административен характер, а не върху оценяем интерес, какъвто е принципа в гражданското съдопроизводство. КЗК иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение определено като върху оценяем интерес, но това искане е неоснователно, предвид чл. 7 8, ал. 8 от ГПК и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните адвокатски възнаграждения. За настоящата инстанция няма претенции за разноските. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,