Решение № 338 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2020 г.

Решение № 338 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център 2000", седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. "Княз Александър Батенберг" № 2 срещу Решение № 214 от 20.05.2020 г. на Административен съд, гр. Монтана, по административно дело № 87/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение №РД02-14-25 от 10.01.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ", с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 10.04.2018 г. с "Алтех" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 8, ал. 2 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център 2000" (Сдружението), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен, противоречащ на доказателствата по делото, извода на съда за осъществено нарушение на чл. 8, ал. 2 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160), тъй като от процесната справка е видно, че е процесният документ е редовен – подписан и подпечатан от кандидата, като в него не е посочена стойност на специфичния оборот. Поради това за комисията не е било налице задължение да изисква от кандидата допълнителни разяснения. Сочи, че липсата на изискуемия специфичен оборот се установява и от списъка на изпълнените услуги – образец 5, на кандидата. Съдът не е отчел, че наличието на хипотезата на чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС № 160 изключва приложимостта на чл. 8, ал. 2 от същото.

Счита, че съдът не е обсъдил доводите му за неправилно приложение от органа на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция. Излага разбирането си за релевантната нормативна уредба – чл. 72, ал. 2 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Сочи, че вредата в случая е равна на разликата между офертата на избрания за изпълнител и на отстранения кандидат.

Неправилен счита и извода на съда за законосъобразност на квалифицирането на нередността по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както поради факта, че към датата на извършване на твърдяното нарушение разпоредбата не е действаща, така и с оглед на факта, че не е налице визирания в нея фактически състав.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. Николов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на на Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Неоснователни, с оглед на доказателствата по делото, в т. ч. на прието от оценителната комисия, счита доводите за неосъществено нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС № 160, тъй като в случая липсва попълнена справка от кандидата за специфичния оборот, а комисията не е изпълнила задължението си по чл. 8, ал. 2 ПМС № 160.

Неоснователни счита доводите относно избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция с оглед на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Неоснователни счита и доводите за неправилна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Излага подробно разбирането си за характера на финансовата корекция и приложимия към нея закон.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Л. Любенов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

Първоинстанционният съд, за да постанови обжалваното решение, приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 25.10.2017 г. между Сдружение "Агенция за регионално развитие и бизнес център 2000" и Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – национално съфинансиране, в размер на 75 878, 43 лв., при общ размер на помощта за проект "Networking for sustainable use of natural heritage and resources in the cross-border region" 298 435, 52 евро и обща стойност на проекта 601 996, 28 евро.

1. На 21.02.2018 г., със Заповед № 10, изпълнителният директор на Сдружението открива процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет "Разработване на софтуерно приложение за мобилни устройства за представяне на туристически (природни) обекти и дестинации в регионите Монтана, Видин, Враца и Плевен в България и Долж, Олт и Мехединци в Румъния посредством GPS навигация".

В утвърдената документация е поставено изискване участникът да е реализирал специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, в размер на 100 000 лв.

1. На 16.03.2018 г. оценителите установяват, че офертата на кандидата "Адориа Консулт" ЕООД не съдържа всички задължителни документи, между които и: 1.) попълнена справка за оборота, който се отнася до предмета на поръчката – Образец № 8, и 2) Списък на изпълнените услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружени от доказателства за добро изпълнение (препоръки, референции и/или други документи), удостоверяващи тези обстоятелства – Образец № 5, поради което на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 и 3 ПМС № 160 го отстраняват от участие в процедурата.

1. На 10.04.2018 г. Сдружението сключва договор с "Алтех" ЕООД с предмет "Разработване на софтуерно приложение за мобилни устройства за представяне на туристически (природни) обекти и дестинации в регионите Монтана, Видин, Враца и плевен в България и Долж, Олт и Мехединци в Румъния посредством GPS навигация" на стойност 88 600, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 08.11.2019 г. ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. " уведомява Сдружението за установена нередност за нарушение на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160 в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора от 10.04.2018 г. с "Алтех" ЕООД, и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 26.11.2019 г. Сдружението представя възражение.

1. На 10.01.2020 г., с Решение №РД-02-14-25, ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. " определя на Сдружението финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договора от 10.04.2018 г. с "Алтех" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Съдът дефинира фактическия състав на нередността с оглед на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ. Установява, че приложима в случая е разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ във вр. с ПМС № 160.

С оглед на доказателствата по делото съдът приема за установено отстраняването от участие в процесната процедура на "Андориа консулт" ЕООД, без оценителите да са изпълнили задължението си по чл. 8, ал. 2 ПМС № 160. С оглед на това твърдяното от органа нарушение счита за доказано – оценителите не са уведомили кандидата за липсващия документ или за констатираните нередовности.

Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и че законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция – 10% от допустимите разходи.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на Сдружението.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението, и с определяне на размера на финансовата корекция – прилагането на пропорционалния метод и квалифицирането на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Приложение № 1 от Наредбата.

По нарушението на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160:

Първоинстанционният съд правилно е установил фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, съдържанието на соченото основание за определяне на процесната финансова корекция – нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както и основанието за приложимост на ПМС № 160 – чл. 49, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 54 ЗУСЕСИФ.

Спорът по делото е осъществил ли е бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) нарушение на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160?

Безспорно, с оглед на чл. 8, ал. 1 ПМС № 160, бенефициерът може по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни, да иска разяснения относно офертата и представените документи, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелства, които са посочени в офертата. Ограничение на това правомощие на бенефициера е единствено забраната разясненията да не включват промени в техническото и ценово предложение.

Видно от доказателствата по делото бенефициерът е поставил изискване за икономически и финансови възможности - реализацията на специфичен обор в размер на 100 000 лв., който да се отнася до предмета на поръчката, като под "оборот, който да се отнася до предмета на поръчката" разбира "оборот от дейности по проектиране и разработка на софтуерно приложение за мобилни устройства и/или разработка на интерактивни и/или динамичен интернет портал и/или еквивалент". За доказване на това изискване бенефициерът е изискал, в съответствие с чл. 3, ал. 11 ПМС № 160, справка за специфичния оборот, Образец № 8, подписана и подпечатана от кандидата.

По отношение на техническите възможности и квалификация бенефициерът е изискал опит в минимум една услуга, еднаква или сходна на предмета на поръчката, за последните три години. Под "услуга, еднаква или сходна с предмета на поръчката" разбира "услуга по проектиране и разработка на софтуерно приложение за мобилни устройства и/или разработка на интерактивни и/или динамичен интернет портали и/или еквивалент". За доказване на изискването е изискал, в съответствие с чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС № 160, списък на изпълнените услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, Образец № 5, подписан от кандидата.

Видно от доказателствата по делото – представени на електронен носител, кандидатът "Адориа консулт" ЕООД е представил подписан и подпечатан Образец № 8, в който не е посочен специфичен оборот за 2014, 2015 и 2016 г. Представил е подписан списък Образец № 5, в който декларира сходен опит в извършването на една услуга в периода 01.2018 г., която е извършена безвъзмездно.

При тези обективни данни по делото оценителите не са изискали на основание чл. 8, ал. 2 ПМС № 160 разяснения и доказателства, а на основание чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС № 160 са отстранили участника. Тези техни действа са законосъобразни, съобразени с обективните факти и с логиката на разпоредбата на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160. Безспорно е, че тогава, когато липсва документ или в някой от представените документи е констатирана нередовност, оценителите следва да уведомят кандидата и да му дадат възможност да отстрани нередовността. Но в случая, първо, нито липсва документ, нито е налице нередовност в някой от представените и в частност в Образец № 5 и № 8. Напротив. И двата документа са надлежно оформени – подписани и подпечатан. И второ. Информацията в двата документа е идентична. И за специфичния оборот, и за опита бенефициерът е поставил едни и същи изисквания относно еднаквите или сходни услуги въз основа на които са постигнати/придобити.

Следователно информацията в Образец № 8 и в Образец № 5 трябва да бъде идентична, още повече, че в Образец № 5 има графа "Стойност (без ДДС) и количество на изпълнената услуга", което значи, че освен краткото описание на услугата в Образец № 5 кандидатът трябва да посочи и стойността на извършените еднакви или сходни услуги. Стойността на извършените еднакви или сходни услуги е специфичният оборот от еднакви или сходни услуги.

При положение, че от информацията и в двата образеца е видно по безспорен начин, че кандидатът няма изискуемия минимален специфичен оборот, тъй като за процесния период има извършена една услуга (сходна или еднаква), която е декларирал, че е извършена безвъзмездно, не е налице нередовност, която да налага оценителите да дадат на кандидата каквито и да било указания за нейното отстраняване. Нередовност би била налице ако в Образец № 5 кандидатът бе посочил стойност на извършените от него еднакви или сходни услуги, съответна на изискването за специфичен оборот, но в Образец № 8 такава информация липсва или обратното. Тогава би могло да се допусне, че кандидатът е пропуснал да впише необходимата информация, че е налице негов формален пропуск или опущение. Но в случая за никаква нередовност не може да става въпрос. Кандидатът чрез два от подписаните и представени от него в исканата форма образци е декларирал, че няма изискуемия специфичен оборот.

Фактът, че в протокола оценителите са вписали "Офертата, подадена от "Андориа Консулт" ЕООД не е придружена от следните изискуеми от бенефициента документи: Попълнена справка за оборота, който се отнася до предмета на поръчката – Образец № 8; Списък на изпълнените услуги... Образец № 5", макар и непрецизен не е в противоречие с фактите по делото и основанието на което кандидатът е отстранен – чл. 8, ал. 3, т. 1 и 3 ПМС № 160, защото останалите три вписани документа в това изброяване очевидно не са представени – липсват списък с имената на лицата, предложени за ключови експерти, документи за доказване на професионалния им опит и списък на документите, съдържащи се в офертата. Тази непрецизност в изказа на оценителите – посочването, че не е представен документ, а не че представеният не доказва съответствие с изискванията, в конкретния случай, с оглед на доказателствата, не може да обоснове твърдяното от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160.

Видно от горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено от него нарушение на чл. 8, ал. 2 ПМС № 160 са основателни. Касаторът не е извършил твърдяното от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение, а това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт неправилен. Съдът следва да отмени решението и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-14-25.

Тъй като не е налице нередност съдът не следва да обсъжда доводите на касатора досежно избрания от органа метод за определяне на финансова корекция и относно класифицирането на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 104, 20 лв. и на 83, 86 лв. държавна такса и 1 254, 00 лв. и 650, 00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно фактура № 40 от 24.01.2020 г. и № 47 от 31.05.2020 г. и извлечения от банкова сметка.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 Върховният административен съд