Решение № 6711 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12676/2008 г.

Решение № 6711 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12676/2008 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени срещу решение № 1189/14.08.08 г. постановено от Варненски административен съд по адм. д. № 1901/07 г. с което по жалба на ЕТ "Кентавър - Елизар Атанасов" е отменен РА № 1800311/13.07.07 г. ведно с РА за поправка № 6694/30.07.07 г. на ревизионен акт, издадени от ТД на НАП - Русе, потвърдени с решение № 681-А/05.09.07 г. на директор на Д "ОУИ" - Варна, в частта, в която е отказан данъчен кредит в размер на 3 400 лв. по фактура № 221/24.06.04 г., издадена от "Крафт" ЕООД и е преобразуван финансовия резултат за 2004 г. на осн. чл. 23, ал. 2, т. 10 ЗКПО (отм)., с направения по тази фактура разход в размер на 17 000 лв. и е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за тази година в размер на 12 633 лв. ведно с дължимите лихви за просрочие, като в останалата част жалбата срещу РА е отхвърлена. Едната касационна жалба е подадена от директора на Д "ОУИ" - Варна и е срещу частта от съдебното решение, с която РА в една част е отменен. Релевират се всички касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. От обстоятелствената част на касационната жалба следва, че основното възражение на касатора е, че съдът неправилно е преценил събраните по делото доказателства въз основа на които е извел неверен извод за наличие на реална доставка по въпросната фактура от "Крафт" ЕООД. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част, отхвърляне на жалбата срещу РА в тази част и присъждане на разноски. Другата касационна жалба е подадена от ЕТ "Кентавър - Елизар Атанасов" чрез пълномощник адв. Косев и е срещу отхвърлителната част на първоинстанционното съдебно решение. От възраженията в жалбата следва, че релевираните касационни основания са допуснати от съда нарушения на процесуални разпоредби и неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението в тази обжалвана част и отмяна на РА в същата част. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационните жалби. По жалбата на търговеца се изтъква, че правилно първоинстанционният съд е преценил, че липсват доказателства за реално са публикувани банери, рекламиращи дейността на търговеца. По жалбата на данъчната администрация, прокурорът счита, че констатациите в РА за липса на реалност на доставката от "Крафт" ЕООД са опровергани. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия преценява жалбите като допустими, а досежно основателността им приема следното: Обхватът на ревизията, приключила с обжалвания РА е по приложението на чл. 35 и 36 от ЗКПО (отм.) за периода 2003 г.- 2005 г.; ЗОДФЛ за същия период и ДДС за периода - 01.07.03 г. - 30.10.06 г. С РА са определени допълнително данъчни задължения за ДДС и лихви за забава върху тях, данъчни задължения по ЗОДФЛ за 2003 и 2004 г. и лихви за забава върху тях. Така определените допълнително данъчни задължения по ЗДДС са в резултат на непризнат данъчен кредит на ревизирания субект по фактури от "Принцес 78" ЕООД; "Онейрос" ЕООД; "Сънрайз 2002" ЕООД; "Булар 73" ЕООД, "Аглая" ЕООД и "Крафт" ЕООД. Изводите в РА досежно фактурите от тези доставчици са, че по тях не са налице реално осъществени доставки. Данъчните задължения по ЗОДФЛ за 2003 и 2004 г. са определени във връзка с увеличаването на финансовия резултат за тези години с данъчните основи по фактурите от гореизброените доставчици на осн. чл. 23, ал. 2, т. 10 и ал. 13 от ЗКПО (отм.). Констатациите в РА са, че предмет на фактурите, издадени от преките доставчици "Принцес 78" ЕООД, "Онерос" ЕООД и "Сънрайз - 2002" ЕООД е услуга, изразяваща се в "публикуване на рекламни банери". При проследяване изпълнението на сделката и за тримата преки доставчици се стига до "Груп Расс Корпорейшън" АД, Панама, като за него е установено, че няма регистриран акредитиран представител в РБългария, съгласно изискването на чл. 121 от ЗДДС . Констатирано е също така, че ревизираното лице не е представило доказателства, кой и с какви средства е изработил рекламните банери, с които е следвало да се осъществи рекламата. Аналогични констатации са направени и за преките доставчици "Булар - 73" ЕООД и "Аглая" ЕООД, макар при тях при проследяване изпълнението на доставката да се стига до фирми различни от "Груп Расс Корпорейшън" АД. По отношение на фактурата от "Крафт" ЕООД е констатирано, че касае "услуга с фадрома" и, че ревизираният субект не разполага със собствени или наети терени върху които да осъществи тази услуга. Направен е извод, че услугата по тази фактура не е във връзка с дейността на ревизирания субект и не е във връзка с извършване на бъдещи облагаеми доставки, поради което е прието, че не е налице предпоставката за правото на данъчен кредит, визирана в чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.). Административният съд в гр. Варна е отхвърлил жалбата на търговеца срещу РА в частта, в която не му е признат данъчен кредит и във връзка с това са му определени допълнително задължения за ДДС по фактури, касаещи услуга" публикуване на рекламни банери", както и срещу РА, в частта, в която е определен допълнително данък по ЗОДФЛ в резултат на увеличение на финансовия резултат с данъчните основи по тези фактури. Съдът въз основа на събраните доказателства, в това число и съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертизи е приел, че с оглед конкретния предмет на доставките по тези фактури, за да се установи реалност на доставките следва да е налице предварително изработване на рекламните банери, чиято изработка не е доказана от жалбоподателя. Въз основа на изводите в съдебно-техническата експертиза е прието от съда, че за изработването на тези банери са необходими специални знания и умения, каквито не е доказано, че притежава счетоводителя, за който се твърди, че ги е направил. Съдът е преценил като недоказано и обстоятелството по осъществяването на рекламата в интернет пространството. По тези съображения, съдът е възприел извода на данъчните органи, че по фактурите от тези доставчици не са налице реално предоставени и получени услуги, и поради това е отхвърлил жалбата срещу тази част от РА. Първоинстанционният съд е преценил като незаконосъобразен РА в частта, в която на жалбоподателя не е признат данъчен кредит по фактурата от "Крафт" ЕООД и е преобразуван финансовия резултат за 2004 г. с данъчната и основа. Съдът е приел, че са налице доказателства, че през лятото на 2004 г. жалбоподателят е осъществявал авиационна дейност със стопанско предназначение, като е правил прелитания със самолети, с екипаж на жалбоподателя, с цел обработване на селскостопански култури. Тези обстоятелства са обсъдени съвместно с фактите, че през пролетно-летния сезон, летищните площадки в Община Русе се поддържат от авиационните оператори, работещи в региона, както и, че доставчикът е разполагал с кадрова и техническа обезпеченост за извършване на услугата по фактурата. Тези обстоятелства са мотивирали съда да приеме, че жалбоподателят е имал икономическа необходимост от услугата по въпросната фактура за осъществяване на дейността си. Настоящата съдебна инстанция преценява като неоснователна касационната жалба на директора на Д "ОУИ" - Варна. Изводите на първоинстанционния съд по тази част от спора са обосновани, тъй като се подкрепят от събраните по делото доказателства, които съдът е преценил правилно. Не се спори между страните, че услугите, предоставяни от ревизирания субект през пролетно-летния сезон на 2004 г., а именно- прелитане на самолети с цел обработване на селскостопански услуги са облагаеми такива по ЗДДС . Ноторно известен факт е, че за осъществяване на излитания и кацания на въздухоплавателни средства са необходими грижи за поддържане на летателните полета. След като грижата за летателните полета в Община Русе се осъществява от авиационните оператори, използващи площадките, какъвто не се спори, че е жалбоподателя, то логично е във връзка с дейността си, той да е получател на извършеното по фактурата, касаеща услуга с фадрома. Обосновано и основателно е прието от съда, че са налице данни по делото въз основа на които може да се обоснове извод за реалност на сделката по фактурата от "Крафт" ЕООД и за получаването и използването на получената услуга и във връзка с дейността на ревизирания субект. Неоснователна е касационната жалба и на ЕТ "Кентавър - Елизар Атанасов". И в тази част от спора съдът е направил правилна преценка на събраните по делото доказателства въз основа на която е формирал обосновани изводи за липса на реалност на сделките по фактурите за предоставяне на услуги по публикуване на реклама. Основателно жалбата срещу тази част от РА е преценена като недоказана. Видно от заключението на съдебно-техническата експертиза е, че не може да се установи осъществяването на рекламата по процесните фактури поради изтеклата регистрация на домейните (интернет сайтовете), в които се твърди, че тя е публикувана. Правилно съдът е преценил като недоказано и обстоятелството по изработването на рекламните банери за тези реклами. Показанията на разпитания в тази връзка свидетел са косвена информация, тъй като самият той не е участник в този процес. Липсва по делото (без да се сочи основателна причина за това) информация за начина, средствата и срока за изработване на рекламните банери, дадена пряко от лицето, за което се твърди, че ги е направило. Както правилно е посочено от първоинстанционния съд, при оспорване, в тежест на жалбоподателя е да докаже по несъмнен и категоричен начин осъществяването на сделките по фактурите и от там наличието на всички останали предпоставки за възникване на правото му на данъчен кредит по фактурите. След като това не е направено, жалбата основателно е преценена като недоказана. Решението на Варненския административен съд е правилно и като такова следва да се остави в сила. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 1, хипотеза първа от АПК, Върховният административен съд