Решение № 1839 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4281/2011 г.

Решение № 1839 от 7.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4281/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Андрей Стоименов Павлов с адрес в гр. София, ж. к. "Обеля 1", бл. 101, вх. "Д", ет. 5, ап. 94, подадена чрез адв. В. Ценов против решение № 679/16.02.2011 г. на Административен съд София - град, I отделение, 10 състав, постановено по адм. д. № 3311 по описа за 2010 г. по описа на този съд в частта, отхвърляща жалбата срещу РА № 900825/12.05.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 208, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Според касатора с договор от 29.09.08 г. е прехвърлено търговското предприятие на основание чл. 15 от Търговския закон, като в чл. 5 от договора е вписано, че физическото лице прекратява дейността си като едноличен търговец. По този начин е прекратено и упълномощаването, извършено от физическото лице в неговото търговско качество, тоест ЗВР е връчена нередовно. Ревизиращият орган не е направил актуална справка за статута на търговеца към датата на връчване на ЗВР. Представено е и уведомление по чл. 77, ал. 1 ДОПК от 17.09.08 г. Няма данни по преписката да са изпращани съобщения на адреса на ревизирания субект. Според касатора сроковете по чл. 114 и чл. 119, ал. 3 ДОПК са преклузивни. Неправилно е обсъдено заключението по ССчЕ. За жалбоподателя в качеството му на ЕТ "Итериори - Пенати - Андрей Павлов" е било налице правото на приспадане на данъчен кредит по анализираните от вещото лице доставки. Касаторът е представил копие от данъчна фактура с № 1000000359/10.04.2008 г., издадена от "Тери комерс" ЕООД с данъчна основа 15 054 лв. и ДДС в размер на 3 010 лева, ведно с фискален бон. Жалбоподателят е пледирал чрез адв. Ценов за отмяна на първоинстанционното решение. Ответникът по касационната жалба - Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, представляван чрез директора, е пледирал в съдебно заседание за отхвърляне на касационната жалба. Според процесуалният представител на ответника - юрисконсулт Кирова, решението е правилно. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. Административният съд е установил следното: Със заповед за възлагане на ревизия № 806283/29.10.08 г., изменена със ЗВР № 900825/04.02.09 г. е възложено извършването на ревизия на Андрей Симеонов Павлов в качеството на ЕТ с фирма "Интериори - Пенати - Андрей Павлов". Ревизията обхваща определянето на задължения по ЗОДФЛ (отм.) - данък по чл. 36 и чл. 38 от закона за периода от 01.01.03 г. - 31.12.06 г.; по ЗДДФЛ - данък по чл. 42 за периода 01.01. - 31.12.07 г.; по ЗДДС за д. п. 01.08. - 30.09.2008 г. По време на ревизията са осъществени насрещни проверки на доставчиците. "Артомел" ЕООД е издал фактури с предмет доставки на неръждаеми тръби и материали за производство. Изисканите от доставчика документи не са представени. "Контакт 72" ЕООД е издал фактури за доставки с предмет стомана, неръждаеми тръби, материали за производство. Доставчикът "Сила" ЕООД е издал фактури с предмет доставката на неръждаеми тръби. За предходен доставчик е посочен "Вин транс" ЕООД. Представена е оборотна ведомост. С оспорения РА е отказано правото на данъчен кредит в размер на 3 146,57 лв., на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС по доставките от "Артомел" ЕООД; в размер на 2 925,48 лв. за д. п. м. 10.07 г. и на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС, в размер на 1 215,36 лв. за д. п. м. 11.07 г., в размер на 2 926,92, 2371,80 лв., 3 053,04 лв., за д. п. м. 12.07 г. по фактури, издадени от "Контакт 72" ЕООД, в размер на 4 026,96 лв. за д. п. м. 03.08 г., в размер на 9 242,16 лв. за д. п. м. 04.08 г. по фактури, издадени от същия доставчик; в размер на 4 933,43 лв. за д. п. м. 01.2008 г. по фактури, издадени от "Сила" ЕООД. Изслушано е заключение по ССчЕ. При така установените факти съдът е формулирал следните изводи: Не е доказано реалното извършване на процесните доставки, въпреки, че съдът с нарочно определение е указал на жалбоподателя, че върху него пада доказателствената тежест да установи този положителен факт от който черпи права. Констатираното от вещото лице отразяване на данъка в счетоводните регистри, плащането на данъчната основа и на данъка не са достатъчни обстоятелства за да бъде отменен РА, като незаконосъобразен. Не е доказано фактическото предаване на стоките от продавача и приемането им от купувача. На основание чл. 12, ал. 1 ППЗДДС услугата се счита за завършена по смисъла на закона на датата, на която възникват условията да бъде признат приходът от нея съгласно ЗСч. и приложимите счетоводни стандарти. По силата на 7.2 от НСС 18 "Приходи" приходът от сделката се признава, когато сделките могат да бъдат надлежно измерени. Анализирани са текстовете на чл. 25 и чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Според съда законът не свързва правото на данъчен кредит единствено с издаването на фактури, а поставя изискването за наличието на реално осъществени доставки. Не е установена материално - техническата и кадрова обезпеченост. Вещото лице не е открило доставчика на декларирания адрес, респективно не е могло да провери отразяването на данъка, като задължение към бюджета. Съдът е преценил като неоснователни оплакванията за съществени нарушения при извършване насрещните проверки на доставчиците. Във връзка с доставката от "Сила" ЕООД е посочено, че договорът за наем касае наем на обект в гр. София, докато адресът на доставчика е в гр. Ловеч. Заповедите за възлагане на ревизии са получени от изрично упълномощеното лице Соня Методиева Маркова. Ревизионният доклад е издаден на 18.03.09 г., а РА е издаден на 12.05.09 г., тоест след изтичане на срока по чл. 119, ал. 3 ДОПК. Според съда, цитираният срок е инструктивен, респективно издаването на ревизионния акт след него не съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Решението в обжалваната част е неправилно относно непризнатия данъчен кредит в размер на 3 010 лв., по доставката, за която е издадена фактура № 1000000359/10.04.2008 г. и за разноските в размер на 35 лева. В останалата обжалвана част първоинстанционното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Изводите на първоинстанционния съд за липсата на съществени нарушения при извършване на насрещните проверки и за такива нарушения във връзка с приложението на чл. 114, чл. 119, ал. 3 ДОПК са правилни. В съдебното решение конкретно са описани действията на органите по чл. 32 ДОПК. Неспазване на инструктивния срок по чл. 119, ал. 3 ДОПК само по себе си няма за последица отмяната като незаконосъобразен на РА в оспорената част. Главният счетоводител Соня Маркова е била надлежно упълномощена от Андрей Павлов, (л. 903) да подписва и получава ЗВР, РД, РА, ЗОКО от името на търговеца. С вписване на упълномощителя в търговския регистър като едноличен търговец, физическото лице е придобило правосубектност по ТЗ, без да е възникнал нов правен субект. Не са релевирани доводи за оттегляне на пълномощното, нито пък за уведомяване на Маркова за юридическите последици от вписване на сделката по чл. 15 ТЗ. Преценени в този аспект действията на Маркова при връчване на ЗВР, са обвързващи за упълномощителя. Заповедта за възлагане на ревизия № 806283/29.10.08 г. е връчена на С. Маркова на 04.11.2008 г, действаща като представител на ЕТ, заличен на същата дата. Възможността за извършване на ревизия на заличен ЕТ е законово регламентирана за определен период от време. Във връзка със спорът за наличието на представителна власт следва да се съобрази и разпоредбата на чл. 301 ТЗ, според която когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята, че търговецът потвърждава действията, ако не се е противопоставил веднага след узнаването. Приобретател на търговското предприятие по договора по чл. 15 ТЗ е "Интериори Пенати" ЕООД с едноличен собственик Андрей Симеонов Пенати. По делото не е доказано Андрей Павлов да се е противопоставил на действията на Маркова чрез които тя е получила ЗВР. Обявяването на доставчика "Артомел" ЕООД в несъстоятелност не представлява обстоятелство, доказващо реалното осъществяване на доставката. Констатациите на вещото лице за осчетоводяване на фактурите от "Сила" ЕООД нямат установително действие по отношение извършването на доставките. Тези съображения са относими и към доставките за които са издадени фактури от "Контакт 72" ЕООД, с изключение на фактура № 1000000359/10.04.2008 г. Вещото лице е констатирало нейното издаване от "Тери Комерс" ЕООД - гр. София. Тази констатацията се потвърждава от копието на фактурата, представено в касационното производство. Поради това РА в частта, с която е отказано правото на данъчен кредит по фактура № 1000000359/10.04.2008 г. е незаконосъобразен и трябва да бъде отменен. С оглед на резултата по делото първоинстанционното решение следва да бъде отменено и за сумата в размер на 35 лв., представляваща разлика между присъдените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 126,83 лв. и определените след компенсация разноски за първата инстанция в размер на 1 091,83 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение