Решение № 2057 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4075/2010 г.

Решение № 2057 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4075/2010 г., V о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 124, ал. 1 от ЗДСл. Образувано e по жалба на Ивет Стефанова Жаблянова от гр. София против заповед № ЧР - П - 19/26.02.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 и 5 от Закона за държавния служител е прекратено служебното й правоотношение за длъжността директор на Дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", считано от 1.03.2010 г. Жалбоподателката твърди, че заповедта е издадена в нарушение на закона, тъй като не са налице законовите изисквания на чл. 107, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗДСл. за прекратяване на служебното й правоотношение. По отношение на чл. 107, ал. 1, т. 4 се навеждат доводи, че към момента на издаване и връчване на обжалваната заповед не е имала качеството на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник и прочие, за да е възникнало задължение за уведомяване в срока по чл. 27 от ЗДСл. По отношение на нормата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. в жалбата се правят оплаквания, че изложените в заповедта мотиви не кореспондират с изпълняваните от жалбоподателката задължения. Посочва се, че заеманата длъжност не е изисквала достъп до класифицирана информация, такова разрешение не е издавано и не е искано от нея като основание за постъпване на работа или изпълнение на длъжността, а що се касае до нормата на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. за временното й отстраняване от работа, то последното не съставлява обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5. ЗДСл. Прави се и генерално оплакване за липса на мотиви на издадената заповед. На база на изложеното моли Върховния административен съд да отмени обжалваната заповед като незаконосъобразна, като й бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответният по жалбата министър на икономиката, енергетиката и туризма чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като събраните по делото доказателства взети в своята съвкупност и по отделно, в изпълнение на нормата на чл. 168 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима и следва да бъде разгледана. По същество е основателна. От данните по делото е видно, че жалбоподателката Ивет Стефанова Жаблянова е преназначена на длъжността директор на Дирекция"Европейски фондове за конкурентоспособност" към министерство на икономиката и енергетиката със заповед № ЧР - И - 12/22.01.2008 г. С обжалваната заповед № ЧР - П - 19/26.02.2010 г. служебното й правоотношение е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 и 5 от Закона за държавния служител поради това, че от една страна не е уведомила в срока по чл. 27 от ЗДСл. органа за назначаването за възникнало обстоятелство по чл. 7, ал. 2, т. 2 от същия закон, а от друга страна е налице обективна невъзможност за изпълнение на заеманата длъжност в следствие на задължително изискване за разрешение за работа с класифицирана информация на ниво на достъп "секретно"/съгласно утвърден списък на длъжностите и задачите, за които се изисква достъп до класифицирана информация, съставляваща държавна тайна съгласно чл. 37 от ЗЗКИ/ и императивната разпоредба на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл., в изпълнение на който г-жа Жаблянова е отстранена от работа със заповед № РД-16-791 от 14.09.2009 г. и не може да изпълнява длъжността директор на дирекция"Европейски фондове за конкурентоспособност". Няма спор, че заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е издадена от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Спорният въпрос е дали са налице законовите изисквания за прекратяване на служебното правоотношение на посочените в заповедта основания. За да отговори на спорния въпрос настоящата инстанция съобрази следното: Съгласно чл. 107, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. органът по назначаването прекратява служебното правоотношение когато държавният служител не спази задължението за уведомяване по чл. 27 ЗДСл. според който когато по време на осъществяване на служебното правоотношение за държавния служител възникне някое от основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от този закон, той е длъжен в седмодневен срок от настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба. В конкретния случай в т. 1 от обжалваната заповед не е посочено кое точно основание по чл. 7, ал. 2 от ЗДСл. е възникнало, за да се породи задължение за уведомяване на органа по назначаването по чл. 27 от закона, неизпълнението на което задължение поражда основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 107, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. Само по себе си липсата на мотиви съставлява нарушение на чл. 59, ал. 1 от АПК, който изисква административният акт да бъде издаден от органа с мотивирано решение, в това число посочване на фактически и правни основания за издаване на акта - чл. 59, ал. 2, т. 4 от същия кодекс. Мотиви относно това основание за прекратяване на служебното правоотношение се излагат едва в писменото становище на ответника изх. № 11 - 00 - 243/2.11.2010 г. - л. 48 и сл. от делото, според които жалбоподателката е вписана с решение по ф. д. № 22484/91 г. на Софийски градски съд като едноличен търговец с фирма "Стивекс - Ивет Жаблянова" и е притежавала това качество към 01.01.2008 г., независимо, че в декларация от 27.11.2007 г. не е декларирала това си качество. В подкрепа на горното като доказателство е представено удостоверение по ф. д. № 22484/1991 г. от 10.09.2008 г. на Софийски градски съд, от което е видно, че към 1.01.2008 г. жалбоподателката е имала качеството на едноличен търговец. Представена е и декларация по чл. 7, ал. 1 и 2 от ЗДСл., с която същата е декларирала, че не е едноличен търговец - л. 53 от делото. От страна на жалбоподателката пък като доказателство по делото е представено удостоверение изх. № 20101112155121 от 12.11.2010 г. /л. 74 от делото/ на Агенция по вписванията, според което жалбоподателката е заличена като едноличен търговец на 24.09.2008 г. При така изложената фактическа обстановка настоящият състав намира, че не е налице условието по чл. 107, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение. Наличието на качеството "едноличен търговец" на лицето е пречка за назначаването му като държавен служител по смисъла на чл. 7, ал. 2, т. 2 от ЗДСл. Нормата на чл. 107, ал. 1, т. 4 е санкция за неизпълнение на задължението по чл. 27 от същия закон, според който когато по време на осъществяване на служебното правоотношение за държавния служител възникне някое от основанията за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от този закон, той е длъжен в седмодневен срок от настъпването на това основание да уведоми органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба. В конкретния случай основанието за недопустимост по чл. 7, ал. 2 от същия закон не е възникнало по време на осъществяване на служебното правоотношение, за да възникне задължение за уведомяване. За правна чистота следва да бъде посочено, че не е налице и основанието по чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение, тъй като към момента на издаване на процесната заповед жалбоподателката не е имала качеството на едноличен търговец. По отношение на другото основание за прекратяване на служебното правоотношение следва да бъде посочено следното: Нормата на чл. 107, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. определя, че органът по назначаването прекратява служебното правоотношение когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от закона. В съдебната практика /например решение № 1612 от 21.02.2005 г. на ВАС, пето отделение, постановено по адм. д. № 5401/2004 г. / се приема, че случаите на обективна невъзможност са свързани с настъпването на събития, които не се явяват последица от поведението на някоя от страните по правоотношението, които създават трайно препятствие за осъществяване на служебните задължения от страна на служителя, които не могат да бъдат преодоляни и водят до прекратяване на служебното правоотношение. От изложените мотиви в т. 2 от обжалваната заповед може да бъде направен извод, че издателят на заповедта посочва две различни и самостоятелни основания за обективна невъзможност - 1.въвеждане на изискване за разрешение за работа с класифицирана информация за ниво на достъп "секретно" съгласно чл. 37 от ЗЗКИ, каквото жалбоподателката явно не притежава и 2. отстраняването й от длъжност съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. със заповед № РД-16-791/14.09.2009 г., поради което не може да изпълнява длъжността. Като доказателства в подкрепа на основанията на основанията са представени списък на длъжностите и задачите, за които се изисква достъп за класифицирана информация, съставляваща държавна тайна в Министерство на икономиката, енергетиката и туризма съгласно чл. 37 от ЗЗКИ рег. № RB 218001 - 001 - 06/3 - 1/4.02.2010 г., утвърден от министъра на икономиката, енергетиката и туризма - л. 54 и сл. от делото и заповед № РД-16-791/14.09.2009 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, с която на основание чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. Ивет Стефанова Жаблянова е временно отстранена от длъжност, считано от 14.09.2009 г. до приключване на образуваното наказателно производство срещу нея. Като доказателство е представен и препис от решение № 14260 от 24.11.2010 г. на ВАС, петчленен състав на втора колегия, по адм. д. № 9707/10 г., с което е оставено в сила решение № 8790 от 28.06.2010 г. на ВАС, тричленен състав на пето отделение, по адм. д. № 12956/09 г., с което е отхвърлена жалбата на Ивет Стефанова Жаблянова против заповед № РД-16-791/14.09.2009 г. При така изложената фактическа обстановка могат следните изводи: Временното отстраняването от длъжност на държавния служител е институт, уреден в чл. 100 от ЗДСл. При условията на чл. 100, ал. 2 от ЗДСл. служителят във всички случаи следва да бъде отстранен от работа при образувано наказателно производство за престъпления, извършени в качеството му на длъжностно лице, като възможните варианти след приключване на наказателното производство са два - или възстановяване на заеманата длъжност с търсене на обезщетение за незаконно отстраняване в случаите на прекратяване на наказателното производство или приключване с оправдателна присъда, или дисциплинарно уволнение при условията на чл. 103, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. От изложеното, както и от тълкуването на останалите разпоредби на чл. 100 - ал. трета, според която за времето за отстраняване държавният служител не получава заплата и аления четвърта, според която държавният служител има право на обезщетение при незаконно отстраняване от работа, следва да бъде прието, че временното отстраняване от длъжност не е равнозначно на обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Въвеждането на изискване за получаване на разрешение за достъп до класифицирана информация за изпълнение на заеманата длъжност и липсата на такова може да бъде разглеждано като обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Това обаче предполага служителят да изпълнява длъжността за която се въвежда изискването, а не да е отстранен от нея, какъвто е процесния случай, провеждане на процедурата по издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация по реда на чл. 54 и следващите от ЗЗКИ и постановяване на отказ за достъп, след което вече обективно е налице невъзможност за изпълнение на изискването. С оглед на изложеното следва да бъде прието, че в случая не е налице и условието по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. за прекратяване на служебното правоотношение. На база на изложеното следва да бъде прието, че заповед № ЧП - П - 19/26.02.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 4 и 5 от Закона за държавния служител е прекратено служебното правоотношение на Ивет Стефанова Жаблянова за длъжността директор на Дирекция"Европейски фондове за конкурентоспособност", считано от 01.03.2010 г., се явява издадена в противоречие с материалния закон и като такава следва да бъде отменена. При този изход на процеса ответника следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателката разноски по делото в размер на 700 лв. Водим от горното и на осн. чл. 172 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение,