Решение № 8056 от 21.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, чрез процесуален представител юрк. Стойчев, срещу решение 439 от 11.05.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка КЗК-265/12.04.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D22552586/04.04.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление по три обособени позиции, В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на природен газ, открита с решение F299440/24.11.2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00413-2022-0048. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По същество се оспорват изводите на Комисията, че "Екселор Холдинг Груп" ЕАД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Иска се отмяна на решението. Ответникът кметът на община Горна Оряховица, чрез пълномощник адв. Д. Димитрова, в съдебно заседание и в представен по делото отговор на касационната жалба взема становище за нейната неоснователност, поради което моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Ответникът Термоавтоматика-Димов,Саралиев 2018 ООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-265/12.04.2023г. е образувано по жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД срещу решение D22552586/04.04.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление по три обособени позиции, В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на природен газ. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - Термоавтоматика-Димов,Саралиев 2018 ООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка по ОП 2, а участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че към техническото си предложение е представил план-график, който не обосновава срока на изпълнение на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация, както и че сумарно, времето по разписаните в план-графика дейности, свързани със срока за монтаж, не съответства на посоченото в техническото му предложение. От данните по преписката Комисията е установила следните фактическа обстановка: С решение F299440/24.11.2022 г. на възложителя е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление по три обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията по процедурата. Съгласно обявлението, в раздел II.1.4) "Кратко описание", предметът на обществената поръчка за сключване на договори по реда на ЗОП обхваща всички необходими дейности по доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства и радиатори за домакинствата в административните граници на град Горна Оряховица. Доставката и монтажа на отоплителните устройства и радиаторите се извършва на адресите на крайните получатели, посочени от възложителя. Съгласно раздел II.2.1) "Наименование", обособена позиция 2 е с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на природен газ". Срокът за изпълнение на дейностите по доставката на отоплителните уреди се определя от офертата на избрания изпълнител и не може да е по-дълъг от 50 (петдесет) календарни дни за ОП 2. Изрично е посочено следното: Срокът за доставка подлежи на оценяване и същият се доказва с прилагане към Техническото предложение на подробен график, в който участниците следва да предвидят и разпределят всички дейности, предмет на доставката. Забележка: На отстраняване подлежат участници, които са представили план-график, който не обосновава срокът на изпълнение и/или не са обхванати всички и/или някоя/и от дейностите, предмет на доставката, но безспорно са елемент от нея /напр. поръчка и/или изработка; доставка от производител; опаковане; транспортиране, като в транспортирането следва да се предвиди и отрази, реалното разстояние до склад, като посочат местонахождението му; доставяне; преглед и др. Изброяването е примерно и неизчерпателно!/. Срокът за изпълнение на дейностите по монтаж и въвеждане в експлоатация на един отоплителен уред се определя в офертата на избрания изпълнител и не може да е по-дълъг от 8 (осем) астрономически часа за ОП 2. Изрично е посочено, че Срокът за изпълнение на дейностите по монтаж и въвеждане в експлоатация на един отоплителен уред подлежи на оценяване и същият се доказва с прилагане към Техническото предложение на подробен график, в който участниците следва да предвидят и разпределят всички дейности, предмет на монтажа и въвеждане на уреда в експлоатация. Забележка: На отстраняване подлежат участници, които са представили план-график, който не обосновава срокът на изпълнение и/или не са обхванати всички и/или някоя/и от дейностите, предмет на монтажа и въвеждане в експлоатация, но безспорно са елемент от нея /напр. транспортиране от склад до краен потребител; разтоварна дейност; дейности по монтаж; въвеждане в експлоатация. Изброяването е примерно и неизчерпателно!/. Съгласно Указания за подготовка и подаване на офертите, техническото предложение по съответната обособена позиция включва предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя, както и график на предложените срокове по показатели СД /срок за доставка/ и СМ /срок за монтаж/ образец на техническо предложение. Видно от протокол 2, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е пристъпила към разглеждане и оценка на техническите предложения на допуснатите участници. По отношение на обособена позиция 2 е констатирала, че участникът "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е представил попълнен образец на техническо предложение, в което са посочени срок на доставка 1 /един/ календарен ден и срок на монтаж 1 /един/ астрономически час, и е представен общ график за двете дейности. След преглед на графика комисията е установила, че участникът е представил таблица, в която са включени следните дейности: натоварване от склад на производител; потегляне от склада; транспорт; пристигане в склад на изпълнителя; разтоварване в склада на изпълнителя; доставка на отоплителните уреди до мястото на монтажа на адресите на крайните получатели; начало на монтаж/инсталация на уредите; край на монтаж/инсталация; провеждане на инструкции и демонстрация за правилна експлоатация на устройствата. За всяка дейност е посочен времеви диапазон. Комисията не е приела представената таблица като обосноваваща, както срока за доставка, така и срока за монтаж, посочени в образеца на техническото предложение. Посочила е, че обобщено са разпределени основни дейности, което по никакъв начин не доказва съответния предложен срок. Позовала се е на указанията за участие, в които е предвидено, че графикът, обосноваващ срока за доставка, следва да обхваща всички дейности, предмет на доставката /примерно изброени/, сред които е и транспортирането, като в транспортирането следва да се предвиди и отрази реалното разстояние до склад, като участниците посочат местонахождението му. Комисията е констатирала, че в представената таблица не е посочено такова местонахождение на склад, от което е обосновала извод, че не може да прецени дали отразеното време е достатъчно и реално. Също така е установила, че по отношение на дейностите, включени в монтажа и въвеждането в експлоатация на отоплителните уреди /доставка до мястото на монтажа им на адресите на крайните получатели; начало на монтаж; край на монтаж; провеждане на инструкции и демонстрация за правилна експлоатация и поддръжка на монтираното отоплително устройство и предоставяне на писмени инструкции за експлоатация и поддръжка на монтираното отоплително устройство/ сумарно е предвиден срок от два астрономически часа, което противоречи на срока за монтаж, предложен в образеца на техническото предложение един астрономически час. Комисията е взела решение, че не приема предложените с представения план-график срокове за доставка и монтаж за обосновани и доказани и е предложила на възложителя "Екселор Холдинг Груп" ЕАД да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. С решение D22552586/04.04.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица за изпълнител по ОП 2 е определен класираният на първо място участник - Термоавтоматика-Димов,Саралиев 2018 ООД, а "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. С обжалваното решение 439 от 11.05.2023г. е оставена без уважение жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД срещу решение D22552586/04.04.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица; оставено е без уважение искането на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД за възлагане на разноските в производството; възложено е на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД да заплати на община Горна Оряховица направените разноски в размер на 2000 лв.,представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на отстранения участник "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. КЗК е достигнала до извод, че участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като е представил план-график, който не обосновава срока на изпълнение на дейностите, предмет на доставка, и тези, предмет на монтаж и въвеждане в експлоатация. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Условията за участие са част от документацията на обществената поръчка. Съобразно правилото на чл. 196, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 3 ЗОП решението за откриване на процедура по ЗОП подлежи на самостоятелен контрол относно неговата законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни, икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата. С публикуването на обявлението и документацията на заинтересованите лица е дадена възможност да се запознаят с тях и да ги оспорят или да поискат по реда на чл. 179, ал. 1 ЗОП промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, или да поискат разяснения по условията на обществената поръчка по реда на чл. 180, ал. 1 ЗОП. След като жалбоподателят не е предприел такива действия, условията на процедурата са влезли в сила и са задължителни за участниците. Съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на офертите да промени, да допълни или да оттегли офертата си. Съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т.ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор. В указанията за участие по настоящата възлагателна процедура е предвидено, че план-графикът към техническото предложение следва да обосновава срока за изпълнение на дейностите, предмет на доставката, респ. да включва всички дейности, които безспорно са елемент от нея. Като примерна такава дейност е посочена транспортиране, като е указано, че в транспортирането следва да се предвиди и отрази, реалното разстояние до склад, като участниците посочат местонахождението му. При това е пределно ясно, че се касае за склада на изпълнителя, а не на производителя, каквато неяснота е поддържал жалбоподателят в производството пред КЗК. Това е така, тъй като в указанията за участие е посочено, че доставката се извършва за цялото количество отоплителни уреди, за всяка обособена позиция, в склад на изпълнителя, в присъствие на представител/и на възложителя, за което се изготвя протокол на доставката за съответствие с количеството и техническата спецификация. В случая участникът не е посочил местонахождение на склад като отправна точка. Ето защо се явява обоснован изводът на оценителната комисия, правилно възприет от възложителя и КЗК, че липсата на такава информация в план-графика прави невъзможна преценката дали предложеният срок за доставка е реален и обоснован, доколкото транспортирането на уредите е компонент от срока за доставка. Техническото предложение, неразделна част от което е план-графикът, е изготвено в противоречие с документацията за участие, в която е предвидено да се посочи местонахождение на склада, поради което законосъобразно "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател и по отношение на срока за монтаж и въвеждане в експлоатация на един отоплителен уред. Както точно е отбелязала КЗК, в попълненото по образец техническо предложение участникът е предложил срок за монтаж и въвеждане в експлоатация един астрономически час. При преглед на представения план-график обаче е установено, че срокът за изпълнение на всички дейности, включени в монтажа и въвеждането в експлоатация, е два астрономически часа. Обосновано в тази връзка са отхвърлени възраженията на жалбоподателя, че срокът за монтаж следва да се отнася единствено и само до същинските дейности по монтаж, без да се взема предвид времето за извършване на дейности като транспортиране от склад до краен потребител; разтоварна дейност и въвеждане в експлоатация. В указанията за участие изрично е предвидено, че план-графикът към техническото предложение следва да обосновава срока за изпълнение на дейностите, предмет на монтажа и въвеждането в експлоатация, респ. да включва всички дейности, които безспорно са елемент от тях. Като примерни дейности, за които е определено, че безспорно са елемент от монтажа и въвеждането в експлоатация, са изброени - транспортиране от склад до краен потребител; разтоварна дейност; дейности по монтаж; въвеждане в експлоатация. Според условията на процедурата тези дейности са част от монтажа и въвеждането в експлоатация на уредите, поради което времето за извършването им е следвало да бъде включено в срока за монтаж и въвеждането в експлоатация. Обосновано КЗК е приела изводите на възложителя, че е налице несъответствие в предложения срок за монтаж и несъобразяване с изискванията на документацията за компонентите, които следва да се включат в този срок. Противно на доводите на касатора, изброените в указанията за участие примерни дейности са дефинирани от възложителя като безспорни елементи от съответната дейност /доставка, респ. монтаж и въвеждане в експлоатация/, като неизчерпателното им изброяване допуска участниците, освен изрично посочените, да включат в графика и други подходящи дейности, които според тях могат да възникнат и да обосноват предложените срокове. Направеното в същия смисъл тълкуване от КЗК е правилно и се споделя изцяло от настоящия съдебен състав. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника кмета на община Горна Оряховица, касаторът следва да бъде осъден да заплати на община Горна Оряховица сумата от 2400 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, като е неоснователно направеното от касатора възражение за неговата прекомерност, предвид фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,