Решение № 10862 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5021/2011 г.

Решение № 10862 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5021/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Танер Мустафов Идаетов срещу решение № 24 от 23.02.2011 г. по адм. дело № 13/2011 г. на Административен съд - Търговище. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - директорът на Областна дирекция на МВР - Търговище не е изразил становище по нея. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение АС - Търговище е отхвърлил жалбата на Танер Мустафов Идаетов против заповед № 636 от 18.05.2009 г. на директора на ОД на МВР - Търговище, с която на основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи и постъпило писмо изх. № 3029/10.04.2009 г. от публичен изпълнител при Национална агенция за приходите, Териториална дирекция гр. Търговище за това, че Танер Мустафов Идаетов в качеството му на управител на "Форса" ООД е длъжник по изпълнителни дела № 0336-10/29.06.2006 г., № 34686/20.11.2006 г. и № 5179/08.08.2007 г., по които не е погасил установени публични задължения в големи размери и не е представил надлежно обезпечение за тяхното събиране, му е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане пределите на страната и за издаване на паспорт". Съдът е приел от фактическа страна, че в качеството му на управител на "Форса" ООД има непогасени публични задължения в размер над 5 000 лв., за които не е представено надлежно обезпечение на вземането. При тези обстоятелства, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон. Съдът е счел, че са изпълнени визираните в приложимата разпоредба материалноправни предпоставки за налагане на ограничителната мярка на жалбоподателя - надлежно искане от оторизирания орган, установено публично задължение в размер над 5000 лв. на дружеството, липса на обезпечение на вземането, като адресатът на акта е от кръга на лицата, визирани в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, поради което законосъобразно административният орган е издал оспорената заповед. След като е обсъдил доводите за противоречие на обжалваната заповед с нормите на Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.0420024 г. относно правото на граждани на Съюза да се движат и пребивават свободно на територията на държавите - членки, е приел, че мярката е пропорционална от гледна точка на целта за защита на обществения интерес да бъде попълнен фиска с дължимите публични вземания и съответства на изискванията на правото на Европейския съюз. Според съда в случая с въвеждането на основанието по чл. 75, т. 5 ЗБЛД е извършена преценка на законодателно ниво, че във всички случаи на разглежданата хипотеза поведението на длъжника представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен интерес на обществото. Ограничението е наложено със закон, то е свързано със съображения за обществения ред - бюджетната и данъчната политика са пряко свързани със сигурността и функционирането на държавата, а в този смисъл и със защитата на правата и свободите на другите граждани, поради което е законосъобразно. Така мотивиран е постановил обжалвания резултат. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, намери, че касационната жалба е основателна по следните съображения: Основният въпрос по делото е дали ограничаването на свободата на движение на български гражданин на основание чл. 75, т. 5 ЗБЛД съответства на правния статус, който жалбоподателят има като гражданин на Европейския съюз. Противно на изводите на първоинстанционния съд, касационна инстанция счита, че разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, в изпълнение на която е издадена процесната заповед, противоречи на норма на общностното право, поради което националната правна норма следва да се остави без приложение и вместо нея следва да се приложи разпоредбата на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО, ползваща се с примат и с директен ефект. Жалбоподателят, като гражданин на Европейския съюз, има право свободно да се движи и да пребивава на територията на държавите-членки при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. С чл. 27, § 1 от Директивата се допуска единственото ограничение на свободата на движение на гражданите на ЕС и то е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Изрично е забранено позоваването на такива съображения за икономически цели. По силата на § 2 от същата общностна разпоредба, мерките, предприети от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. От своя страна, личното поведение на лицето трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някой от основните интереси на обществото. Не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция (§ 3 на чл. 27). Директивата позволява по-благоприятно третиране на лицата в рамките на националните правни системи (чл. 37), което означава, че не допуска мерки, отегчаващи правния им статус. Според съдебната практика на Съда на ЕС "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други). Наред с това Европейският парламент, в резолюцията си от 02.04.2009 г. относно прилагането на Директива 2004/38, изрично припомня, "че изключенията, свързани с обществения ред, не могат да се прилагат в услуга на икономически цели или общи превантивни цели" (ОВ 2010/С 137 Е/02). Съдът на ЕС неизменно приема, че държавите-членки не могат да обосновават решението си за ограничаване свободата на движение с обстоятелства, извън личното поведение на лицето. Ограничението на това право винаги е индивидуално и именно поради това преценката трябва да бъде изключително на базата на личното поведение и на индивидуалното значение, което съответната личност има за обществения ред или за националната сигурност (цитираните по-горе дело Rutili, § 29; делото Regina v Pierre Bouchereau, § 27, 29; решение от 26.02.1975 г. по делото Carmelo Bonsignore 67/74, § 5, 6). Относно принципа на пропорционалност Съдът на ЕС подчертава, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 02.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, и С-331/91 и С-332/91, § 15). Изрично се посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). В контекста на изложеното, сравнявайки предвиденото в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително с оглед практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на жалбоподателя принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на Директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. Като е приел обратното, първоинстанционният съд е приложил неправилно закона. Визираните в чл. 27, § 2 и 3 от Директивата изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. В изпълнение на законовата разпоредба органът действа в условията на обвързана компетентност. Според българския закон той е длъжен винаги, когато е сезиран от съответния данъчен орган, да наложи принудителната административна мярка автоматично. Следователно по силата на националната правна норма, компетентният административен орган не е задължен да извърши изискваната от Директивата преценка на личното поведение на лицето и на заплахата, която то представлява за обществения ред или за националната сигурност, съответно за някой от основните интереси на обществото. При това положение въведената в чл. 75, т. 5 ЗБЛД от българския законодател мярка не отговаря на допустимите от общностния акт ограничения. Тя налага ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Налице е законово установен автоматизъм на налагане на ПАМ, което е в противоречие с изискванията и гаранциите на общностния акт при прилагане на ограниченията на правото на свободно движение. Първоинстанционният съд не е съобразил, че налагането априори, автоматично, по силата на правната норма, на ограничение на свободата на движение прави мярката незаконосъобразна. Липсват мотиви относно пропорционалността на наложеното ограничение и за това, че именно с него ще бъде постигната легитимната цел - събиране на дължимите публични задължения. В тази връзка следва да се посочи, че в Европейския съюз съществува законодателство относно събирането на публичните задължения - Директива 2008/55/ЕО от 26.05.2008 г. относно взаимопомощ при събиране на вземания, свързани с някои видове налози, мита, данъци и Регламент № 1179/2008 на Комисията от 28.11.2008 г. за установяване на подробни правила за прилагане на някои разпоредби на Директива 2008/55/ЕО. Последният е пряко приложим и е в сила от 01.01.2009 г., т. е. преди издаване на оспорената заповед. С оглед на това и въз основа на извършената на плоскостта на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата проверка на заповед № 636 от 18.05.2009 г. на директора на ОД на МВР - Търговище, настоящият съдебен състав счита, че същата е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. При постановяване на настоящото решение съдът намира, че следва да съобрази и установената противоконституционност на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, която представлява правното основание за издаване на оспорвания административен акт. С Решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд обяви за разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД за противоконституционна. Конститутивният ефект на решението на Конституционният съд съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето, което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна. Предвид на незабавното действие на обезсилването на противоконституционната разпоредба на чл. 75, т. 5 ЗБЛД административният орган, издател на акта, не може да се позове на същата разпоредба като правно основание за издаване на обжалваната заповед, защото издаването и оставянето в сила от съда на заповедта за забрана за напускане на страната, съответно отказ да се издаде паспорт или заместващ го документ, предполага прилагане на противоконституционната разпоредба. Обезсилването на цитираните разпоредби има за последица отмяната в цялост на индивидуалните административни актове, издадени на основание на същите. По този начин се реализира непосредственото действие на Конституцията, предвид върховенството й в йерархията на правните нормативни актове, като не се допуска то да бъде осуетено от противоконституционните разпоредби. Съгласно цитираната разпоредба и по силата на конституционния принцип за равенство пред закона въз основа на решението на Конституционния съд заповедта, наложена на жалбоподателя ПАМ на основание чл. 75, т. 5 ЗБЛД е незаконосъобразна на основание чл. 145, т. 4 и 5 АПК. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество, като се постанови друго решение, с което се отмени оспорената заповед. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,