Решение № 2849 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3664/2019 г.

Решение № 2849 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3664/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Свищов, представлявана от кмета, подадена чрез процесуалния й представител – адв. Величкова, срещу решение № 212 от 9.01.2019 г., постановено по адм. дело № 5940/2018 г. по описа на Административен съд – С. град (АССГ)

Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният административен акт е съобразен с материалния закон. Според касатора съдът не се е произнесъл по всички възражения, направени от него в първата инстанция. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Националния орган /Н0 по Програма "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на община Свищов срещу Решение № РД – 02 – 14 – 431 от 14.05.2018 г. на Ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020 г." за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ в размер на 45 385, 19 лв., представляващи 5 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор за доставка на компютърен томограф, сключен с "Дарис – МС" ЕООД.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел за установени следните факти:

С Решение № РД – 02 – 14 – 431 от 14.05.2018. на Ръководителя на Националния орган на Програма "Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020 г." на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и § 2, т. 2. 1. част "Национален орган, т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата "Интеррег V-А Румъния – България" и раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Финансова корекция в размер на 5 %, или 45 385, 19 лв. с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове по договор за доставка на компютърен томограф, сключен с "Дарис – МС" ЕООД.

Според Ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 -2020 г., са констатирани две нарушения:

1. Незаконосъобразно допускане на участник до класиране и оценка и

1. Незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата и липса на прозрачност в действията на оценителната комисия.

Въз основа на сигнал за нередност от 1.03.2018 г., регистриран в МРРБ. с писмо изх. № 99 – 00 - 2- 1102/19 от 4.04.2018 г., община Свищов е уведомена за сигнала за нередност и основанията му, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, й е дадена възможност да изложи коментари, бележки и други документи, което право общината надлежно е упражнила, като е депозирал възражение.

Въз основа на проведената административна процедура по проверката е постановено решение № РД – 02 – 14 – 431 от 14.05.2018 г на Ръководителя на националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег –V-А Румъния България" 2014 – 2020 г. и директор на Дирекция "Управление на териториалното устройство" в МРРБ, с което по отношение на жалбоподателя на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ във връзка с § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и § 2, т. 2. 1 част Национален орган, т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3., б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите - членки, участващи в програмата "Интеррег V-A Румъния-България" е определена финансова корекция: размер на 5 % или 45 385, 19 лв. с ДДС, от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ по договор за доставка на компютърен томограф, сключен с Дарис – МС" ЕООД.

При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган - § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "к" във вр. с § 2, т. 2. 3 б. "А" т. 1 от Меморандума за изпълнение –договорености между държавите – членки, участващи в програмата "Интеррег- V-А Румъния- България" (ратифициран със закон, ДВ. бр. 16 от 2016 г.) и въз основа на раздел І, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Издадено е в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съставът на АССГ е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт. Приел е, че община Свищов представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, като са налице и останалите два елемента от фактическия състав на "нередността".

Изложил е доводи, че в случая законосъобразно са определени размерът и основата на финансовата корекция.

Решението е неправилно.

Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България".

Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Д. вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.

Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандума), националният орган (НО), съответстващ на Управляващия орган (УО), с координираща роля за територията на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Между функциите на националния орган – т. 3, б. "к", е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 2. 3. от Меморандума, А. Финансови корекции, т. 1. "Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.". Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. Видно от съдържанието на цитираните разпоредби, в случая не се смесват правомощията на УО и НО, тъй като изрично е предвидено, че на територията на Република България НО съответства на УО. Международният договор, в случая Меморандума, който е ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България, има предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат - чл. 5, ал. 4 от Конституцията.

Освен, че НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ, именно по реда на ЗУСЕСИФ следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за целите на Програмата "Интеррег" нередност има при изпълнение на предпоставките по чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така действащата нормативна уредба – правото на ЕС, международния договор и националното право, правилен е изводът на съда, че НО е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата "Интеррег" (в този смисъл Решение № 12091/10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4510/2018 г., Решение № 10169 от 1.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 826/2017 г. и Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 3777/2017 г.). На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ.

Правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Спорът е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения акт.

Понятието бенефициер съдът в настоящото съдебно решение използва с легалното съдържание по чл. 2, (10) Регламент 1303/2013 и в Меморандума - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава ЗУСЕСИФ, тъй като легалните понятия са дадени в посочения регламент и Меморандума.

Съдът правилно е приел, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че община Свищов има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013 г. – тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект.

Изложените в касационната жалба доводи са неоснователни.

Съдът правилно е констатирал, че са налице описаните в акта нарушения на националното законодателство.

Относно констатираното нарушение - Незаконосъобразно допускане на участник до класиране и оценка:

Съгласно - чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 4. публичност и прозрачност.

В чл. 65, ал. 3 ЗОП е предвидено, че когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, а в чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП (редакцията към датата на издаване на решението) е казано, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата: т. 2 участник, който е представил оферта, която не отговаря на (б. "а") предварително обявените условия на поръчката.

Съгласно т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – за нарушението "Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването", което отговаря на следното описание – "Одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби", като предвидената санкция е 25 %, корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

Правилно съдът е приел, че е доказано констатираното от НО нарушение - незаконосъобразното допускане на участник до класиране и оценка. Спечелилият обществената поръчка е представил попълнен ЕЕДОП от трето лице "С&Т България" Е., но не е и доказателство за поетите от него задължения. Възраженията на жалбоподателя в тази връзка са неоснователни, тъй като в чл. 65, ал. 3 ЗОП изрично е предвидено, че когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от трети лица задължения. Възложителят не е предвидил възможност за представянето на документ за поети задължения, а е заложил изискването императивно чрез използването на израза "трябва да докаже". При това положение възложителят в тръжната документация е задължил участниците да представят в офертата си документи за поетите от привлечените трети лица в процедурата задължения.

Така констатираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -"Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването". Нередността по т. 16 се отнася единствено до нарушения, допуснати на етап оценяване. В конкретния случай е допуснато нарушение по време на предходния етап от процедурата - на етап проверка критериите за подбор и допускане до оценяване. Нарушението е следвало да се квалифицира като нередност по т. 13 Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници в процедурата, а не като такова по т. 16.

Относно констатираното нарушение - Незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата и липса на прозрачност в действията на оценителната комисия. Правилни са изводите на съда за наличие и доказаност и на второто констатирано от НО нарушение:

В протокол № 2 от 30.11.2017 г. комисията е отбелязала, че в предложените документи на "Медсис" ЕООД към техническото предложение каталог и декларация от производителя липсват доказателства за Показател К1. 1 "Технология на летящ фокус/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z – посоката". Посочено е, че участникът в техническото си предложение е декларирал наличие на посочената технология, като изрично е подчертано, че за всеки периметър е следвало да посочи номер на страница и място (ако е приложимо) в документа, с който се доказва. На съответното място в документа е следвало да се маркира текста или стойността и да се отбележи за кой показател се отнася. От страна на участника, в подаденото техническо предложение действително не е отбелязан номер на страница и място в документа, с който наличието на параметъра се доказва, съответно не е маркирал текста в брошурата и не е отбелязал за кой показател се отнася, но от страница 3, т. 7, част "Обзорен скан" на брошурата се установява, че системата предлага динамично многофункционално сканиране на последователности без движение а масата за бърз динамичен контраст. Изследвания с максимална дебелина на среза 20 мм".

Правилно съдът е приел за неоснователни доводите на касатора във връзка с това нарушение, тъй като наличието/липсата на показател К1. 1 се отнася към оценяване на офертата и получаването на съответните точки, а не е основание за отстраняване на участника.

В съответствие с доказателствата и материалния закон съдът и НО са приели, че не е било налице и второто основание за отстраняване на офертата. Участникът е посочил в б. g) Операторска конзола и софтуерни пакети за клинични приложения, точка 2. Капацитет на твърдия диск за образи - 1 ТВ, броят некомпресирани образи при матрица 512 x512 - 1 920 000 образа, а в точка 2. 5. "Капацитет на твърдия диск за образи 1 ТВ, броят некомпресирани образи при матрица 512 x512" 192 000 образа. Според комисията за оценка е налице разминаване и противоречие в посочените параметри, което води до неяснота точно какъв брой образи участникът декларира, която не може да бъде коригирана според чл. 104, ал. 5 ЗОП.

Настоящият съдебен състав споделя разбирането на съда и на НО за допусната явна фактическа грешка в техническото предложение на кандидата, доколкото изричното неизписване на математическите символи ">=" може да се приеме за ЯФГ, при положение, че има изрично препращане към приложената брошура.

Правилен е и изводът на съда за липса и на последното основание за отстраняване на участника от процедурата. В техническото предложение участникът е предложил цветен монитор с резолюция 1280 x1024 и диагонал минимум 19". Комисията за оценка е счела, че думата "минимум" изключва конкретика в предложението за диагонала на цветния монитор. Правилно съдът е приел, че не е налице и последното основание за отстраняване на участника. Изискването на възложителя в Техническата спецификации е "Цветен монитор с резолюция не по - малко от 1280 x1024 и диагонал минимум 19". Предложението на "Медсис" ЕООД е "Цветен монитор с резолюция не по-малко от 1280 x1024 и диагонал минимум 19". Следователно, офертата напълно отговаря на изискванията на възложителя, като от изричната референция към брошурата е очевидно, че работната станция разполага с "Монитор с плосък панел 19" (48 см)". Обстоятелството, че мониторът съответства на изискванията на възложителя е видно и от декларацията на производителя, в която на стр. 2, б. "§", т. 1 изрично е записано "цветен монитор с резолюция 1280 x1024 и диагонал 19"".

Следователно, не е налице твърдяното от комисията за оценка несъответствие на офертата с изискванията на възложителя и в тази част. Правилно съдът е приел за неоснователно е и възражението на община Свищов за липса на яснота относно точния размер на предлагания монитор, което според възложителя е равнозначно на липса на оферта. Оценителната комисия е разполагала с информация (от декларацията на производителя), въз основа на която да извърши проверка дали техническите характеристики на предлаганите от участниците продукти отговарят на изискванията на възложителя към тях. Не може да бъде споделен и изводът за допуснато от участника нарушение на чл. 101, ал. 5 от ЗОП и чл. 39, ал. 3, б. "б" ЗОП, тъй като и двете норми изискват съответствие на офертата с обявените - от възложителя изисквания. В случая не се установява отклонение от условията на възложителя, който е заложил диагонал на цветния монитор минимум 19", участникът е предложил диагонал на цветния монитор минимум 19", а от декларацията на производителя е видно, че диагоналът е 19".

Неправилно обаче и второто нарушение е квалифицирано от НО като нередност по т. 16 от от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -"Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването". Допуснатото нарушение е извършено не е извършено на етап оценяване и не може да се квалифицира по т. 16, същото е следвало да се квалифицира по т. 14 /Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати/.

Настоящият съдебен състав счита, че неправилната правна квалификация на нередностите, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон и е основание за отмяна на административния акт- чл. 146, т. 4 АПК.

Като е стигнал до извод за законосъобразност на обжалвания административен акт съдът е постановил неправилен съдебен акт, който следва да се отмени и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който се отмени и решението за налагане на финансова корекция.

С оглед изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и доказана. Представен и списък с разноските, платежно нареждане за платена държавна такса и фактури за платени адвокатски възнаграждения. На осн. чл. 143, ал. 1 АПК на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в обще размер 8853, 89 лв, от които - 453, 89 лв. за ДТ, и по 4200 лева адвокатско възнаграждение за всяка съдебна инстанция

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение