Решение № 2746 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9617/2010 г.

Решение № 2746 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9617/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ - Варна моли да бъде отменено решение № 1256 от 21.06.2010 г. по адм. д. № 2814/2009 г. на Варненския административен съд, с което е отменен АПВ № 903193/17.07.2009 г. на ТД на НАП - Русе, поправен с решение № 903855/17.08.2009 г. на ТД на НАП - Русе и преписката е върната на директора на ТД на НАП - Варна за ново произнасяне като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли спорът да бъде решен по същество, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Мегатул" ЕООД по съображения в писмен отговор и писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил АПВ № 903193/17.07.2009 г. на ТД на НАП - Русе и е върнал преписката на директора на ТД на НАП - Варна за произнасяне съобразно указанията в мотивите на решението по приложението на закона. С АПВ са прихванати надвнесени суми по РА № 1800077/13.04.2007 г. 6779,33 лв. по ЗДДС (отм.) и корпоративен данък за 2001 г. 97,01 лв. срещу данъчни задължения по ЗДДС (отм.) за м. 12.2003 г. - 363,13 лв., за м. 02.2004 г. - 2948,19 лв., за м. 03.2004 г. - 1277,32 лв. и за м. 04.2004 г. - 3244,61 лв. - общо 7833,25 лв. с остатък за прихващане или възстановяване 956,91 лв., като сумата не е възстановена. РА е частично отменен с влязло в сила на 22.01.2009 г. решение по адм. д. № 1230/2007 г. на АС - Варна след касационно обжалване. На 4.08.2008 г. дружеството е внесло 19 800 лв за погасяване на главница за корпоративен данък. Съдът е приел, че от АПВ не е ясно как е получена сумата 6779,33 лв. - надвнесени суми, с която е извършено прихващането. Вещото лице е дало заключение, че надвнесената сума по частично отменения РА в частта по ЗКПО (отм.) за 2001 г. е в размер 97,01 лв., а по изчисления на вещото лице е в размер 120,15 лв. Внесената през 2008 г. сума от 19 800 лв. е отнесена в погашение на корпоративен данък за 2003 г. и данък за общините за 2002 г., въпреки, че има непогасен данък печалба за 2002 г. Има несъответствия в дължимите лихви по данъчното досие на ревизираното лице и по справката към 17.07.2009 г. Вещото лице е дало заключение, че след частичната отмяна на РА сумата за възстановяване по него е в размер 42 393,12 лв., а сумата за внасяне е в размер 34 744,09 лв. като резултатът е сума за възстановяване 7 649,03 лв. Изчисленията на вещото лице са направени по периоди. Вещото лице е преизчислило лихвите за всеки период, след корекцията на РА със съдебното решение и е дало заключение, че по РА остават дължими 495,30 лв. за лихви и в същото време, че се дължат 533,63 лв. по РА. Съдът е приел, че АПВ противоречи на чл. 169 ДОПК, не е ясно как е изчислена надвнесената сума и е отменил акта. В мотивите си съдът е приел също, че следва да се върне преписката на органа по приходите, който следва да съобрази намалените задължения по РА с влязлото в сила съдебно решение и да извърши прихващане съобразно императивната разпоредба на чл. 169 ДОПК. Не е присъдил разноски, поради липса на искане за това от жалбоподателя. Основателен е доводът на касатора за допуснати процесуални нарушения от съда като е възприел необоснованото заключение на вещото лице, че дължимата сума по РА след отмяната от съда, извършеното в него прихващане и след внасяне на сумата за главница по корпоративни данъци е в размер 533,63 лв. е основателен. С РА, коригиран частично с решение на АС - Варна при изчисленията на задълженията на лицето по ЗДДС (отм.) не е прилагана процедурата на приспадане по чл. 77, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.), определени за задълженията за всеки месечен период с лихви, определена е надвнесена сума от 47 458,46 лв. От нея 9069,55 лв. са прихванати към задълженията по РА: по данък за общините за 2001 г. с лихви и данък върху печалбата с лихви за 2001 г. Още със самия РА към надвнесен корпоративен данък за 2001 г. е определен данък за общините 3183,67 лв., а съдът е определил данъка на 3149,69 лв. - намаление с 33,95 лв. Съдът не е преизчислил лихвите поради това намаление и определените с РА лихви не са намелени с решението. С РА за 2001 г. е определен данък върху печалбата 4297,96 лв., а по решението е определен в размер 4252,08 лв. - намаление от 45,88 лв. С решението не е коригиран размерът на лихвите и РА в частта за тях е влязъл в сила. Общо с решението са намалени задълженията по ЗКПО (отм.) за 2001 г. със 79,83 лв., а не в размера, посочен от вещото лице, не е верен и размерът, посочен в АПВ. За тази стойност извършеното с РА прихващане не е настъпило предвид чл. 104, ал. 1 и 2 ЗЗД и от сумата 9069,55 лв. след прихващането остават 79,83 лв. за прихващане с други задължения на ревизираното лице. Изборът с кое данъчно задължение да извърши прихващането по чл. 128 ДОПК е на органа по приходите, извършващ прихващането. От надвнесените 47 458,46 лв. след спадане на 9069,55 лв. остават 38 388,91 лв., които в РА са приспаднати от задължения по ЗДДС (отм.) подробно описани в РА. По влязлото в сила отменително решение на съда по адм. д. № 1230/2007 г. на АС - Варна РА е отменен в частта, с която за м. 01.2001 г. е определен ДДС за внасяне над 1450,96 лв. По РА е определен данък за този период 1451 лв. - отменен е РА за 0,04 лв. В РА за м. 04.2001 г. е определен данък 324,41 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 251,11 лв. - отменен е РА за 73,30 лв. В РА за м. 05.2001 г. е определен данък за внасяне 291,23 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 110,41 лв. - отменен е РА за 180,82 лв. В РА за м. 12.2001 е определен данък за внасяне 683,60 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 1003,38 лв. Видно от мотивите на решението и таблица 1 от РА с него е определено задължение 1071,35 лв., внесени са 387,75 лв. и остава ДДС за внасяне 683,60 лв. В мотивите си съдът е приел, че дължимият ДДС за периода е 1136,62 лв., а дължимият за внасяне данък е 1003,38 лв. Как е определена последната сума не е обяснено в решението. То е постановено в нарушение на чл. 160, ал. 5 ДОПК, но тъй като не е отменено при касационното обжалване е влязло в сила и резултатът е увеличено задължение за м. 12.2001 г. с 319,78 лв. В РА за м. 03.2003 г. е определен данък за внасяне 1266,32 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 315,47 лв. - отменен е РА за 950,85 лв. В РА за м.0 5.2003 г. е определен данък за внасяне 1177,13 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 277,04 лв. - отменен е РА за 900,09 лв. В РА за м. 06.2003 г. е определен данък за внасяне 2232,45 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 2140,36 лв. - отменен е РА за 92,09 лв. В РА за м. 02.2004 г. е определен данък за внасяне 2948,19 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 424,63 лв. - отменен е РА за 2523,53 лв. В РА за м. 04.2004 г. е определен данък за внасяне 3244,61 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък за внасяне над 367,38 лв. - отменен е РА за 2877,23 лв. В РА за м. 08.2004 г. е определен данък 1051,38 лв, внесени са 1582,18 лв. и е определен надвнесен данък 530,80 лв. С решението на съда РА е отменен в частта, с която е определен данък 1051,38 лв. и е определен резултат за периода ДДС за възстановяване в размер 1975,87 лв. При внесени 1582,18 лв. за периода и ДДС за възстановяване от 1975,87 лв. резултатът за периода е надвнесени 3558,05 лв. - общо РА е отменен за 3027,25 лв., с колкото е увеличена стойността на надвнесените суми. Общо РА е отменен по ЗДДС за 10 705,03 лв. и е увеличено задължението по ЗДДС (отм.) с 319,78 лв. - резултат ДДС за внасяне е намален с 10385,25 лв. С РА е направено прихващане на 38 388,91 лв. с дължимите главници и лихви по ЗДДС за периода м. 01.2001 г. - м. 11.2003 г. и 1725,72 лв. от главницата от 2088,85 лв. за м. 12.2003 г. /остава остатък от 363,13 лв./ и е останал дължим за внасяне ДДС по таблица 3 в размер 13 365,38 лв. с 3905,37 лв. лихви. Поради намаление на дължимите главници по ЗДДС (отм.) със съдебното решение остава свободна за прихващане сума от 10385,25 лв. от сумата 38 388,91 лв., която не може да бъде приспадната от съда в настоящото производство, тъй като правото на избор към кои данъчни задължения да бъде отнесена е на органа по приходите по чл. 128 ДОПК. Заключението на вещото лице се отклонява от описаните по-горе размери на отмяна на главниците по РА, вещото лице е извършвало преизчисление на лихвите неоснователно - със съдебното решение лихвите не са отменяни и РА в частта за размера на дължимите лихви е влязъл в сила. Съдът следваше да констатира необосноваността на заключението на вещото лице и на основание чл. 202 ГПК следваше да не възприеме изводите на вещото лице като необосновани и несъответни на някои факти по делото. След като лихвите по РА не са отменени със съдебното решение корекция в намаление на същите, поради намаление на главниците не може да се прави. Задълженията по ЗДДС (отм.) за лихви, определени в РА в таблица 3 в размер 3905,37 лв. остават дължими след съдебното решение, тъй като с него лихви не са коригирани. С процесния АПВ неправилно е определена корекцията по влязлото в сила решение на АС - Варна в размер на 6779,33 лв. предвид изложеното по-горе. Правилно съдът е приел, че сумата не е ясно как е определена от органа по приходите. Съдът като е отменил АПВ е постановил правилно решение като краен резултат. Правилно съдът е приел, че в случая е приложим чл. 160, ал. 3 ДОПК, тъй като изборът, с кои задължения да се прихванат оказалите се надвнесени суми, поради корекцията на РА с влязло в сила съдебно решение е на органа по приходите. Неправилно съдът е върнал преписката на директора на ТД на НАП - Варна за издаване на нов АПВ, след като преписката е на ТД на НАП - Русе. В тази част в решението е допусната явна фактическа грешка, която може да бъде поправена от съда безсрочно. Правилно съдът е дал указания да се нанесат корекции на задълженията по РА предвид влязлото в сила решение по адм. д. № 1230/2007 г., но следва да се уточни, че корекциите, описани по-горе касаят само главниците на задълженията. Следва да се приспадне внесената на 4.08.2008 г. сума от 19 800 лв. по чл. 169 ДОПК от главниците на задълженията по ЗКПО (отм.), както е посочено от платеца в документа за внасяне на сумата, а също и с внесените на 22.10.2009 г. 7000 лв. за корпоративен данък - главница по РА и на 4.11.2009 г. 1000 лв. за корпоративен данък и ДДС - главница. Следва да се извърши прихващане с посочени по-горе остатъци от надвнесени суми от 79,83 лв. и 10 385,25 лв., формирани от корекциите на РА със съдебното решение от надвнесените по РА 47 458,46 лв., като органът по приходите следва да определи към кои задължения ще се отнесат тези надвнесени суми с нов АПВ. Решението като правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. Неправилно съдът в мотивите е приел, че разноски не са поискани от дружеството. Присъждане на разноските е поискано с жалбата до АС - Варна и ще следва да бъдат определени с настоящото решение. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на дружеството 855 лв разноски за двете инстанции, които не включват адвокатски хонорар за първата инстанция, тъй като видно от пълномощното няма отбелязване сумата от 150 лв да е внесена и не е доказано извършването на разноски в този размер. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,