Решение № 1374 от 1.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1360/2018 г.

Решение № 1374 от 1.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1360/2018 г., V о., докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по жалба на Д. Симеонов от [населено място], срещу Заповед № РД-15-1571/19.12.2017 г. на Министъра на земеделието, храните и горите, с която на оспорващия е прекратено служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 Закона за държавния служител/ЗДСл/ поради обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения - отказ за издаване на разрешение за достъп до информация, класифицирана като държавна тайна - ниво "секретно". В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна, като постановена при съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалноправните норми и с целите на закона. Сочи, че на същото основание, с предходна заповед служебното му правоотношение е прекратявано, като същото е отменено от съд с влязло в сила съдебно решение. Жалбоподателя моли съда да уважи жалбата и отмени оспорената заповед като незаконосъобразна. Претендира разноски по представен по реда на чл. 80 ГПК списък. Ответникът - Министъра на земеделието, храните и горите, чрез процесуалния си представител -юрк. Ненков оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Върховния административен съд, състав на Пето отделение въз основа на представените по делото писмени доказателства и след преценка на становищата на страните, прие за установено от фактическа страна следното: Със Заповед № РД-1570/19.12.2017 година - Д. Симеонов е възстановен на длъжността директор" на дирекция "Наблюдение, координация и контрол на Разплащателната агенция", в Министерство на земеделието и храните, считано от 19.12.2017 г.; постановено е изплащане на обезщетения, определен е размерът на основната заплата. Със същата заповед Симеонов е преназначен на длъжността "директор" на дирекция "Наблюдение, координация и контрол на дейността на Разплащателната агенция" в Министерство на земеделието, храните и горите, считано от 19.12.2017 година, за неопределен срок, с признат старши ранг, определено работно време и ниво и степен на основна месечна заплата. С оспорената от Симеонов заповед № РД-15-1571/19.12.2017 година, служебното му правоотношение е прекратено поради обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения: поради отказ за издаване на разрешение за достъп до информация, класифицирана като държавна тайна-ниво "секретно", задължително изискване за изпълнение на длъжността с оглед функциите й, свързани с управление на средствата от Европейския съюз. Не се спори, че Симеонов е възстановен на 19.12.2017 г. на длъжност, която е заемал по силата на заповед № РД-15-332/26.04.2011 г. на Министъра на земеделието и храните. По делото е приложен отказ № 279 от 26.11.2015 г. за достъп до класифицирана информация с който Симеонов, след проведено разширено проучване, на основание чл. 48 ЗЗКИ не получава достъп до ниво на класификация "секретно" на основание чл. 57, ал. 1, т. 1 ЗЗКИ във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 41, т. 4 и чл. 40, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЗКИ. С оспорената в настоящото производство заповед № РД-15-1571/19.12.2017 година, на Министъра на земеделието, храните и горите, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл - наличие на обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателя. Административният орган отново е мотивирал акта със същия получен отказ за достъп до класифицирана информация до ниво "Секретно" на Д. Симеонов. Ответникът е приел, че създадената след възстановяването на длъжността нова фактическа обстановка води до невъзможност за изпълнение на задълженията по конкретната длъжност по причини, които са непреодолими и за двете страни по правоотношението. В случая Симеонов е възстановен въз основа на влязло в сила решение на заеманата преди уволнението длъжност. В административната преписка отново са приложени: заповед № РД-09-523/27.07.2015 г. на Министъра на земеделието храните, с която е утвърден списък на длъжностите за които се изисква достъп до класифицирана и чуждестранна класифицирана информация, представляваща "държавна тайна", в структурните звена на министерството, между които фигурира длъжността на жалбоподателя, с ниво на достъп до класифицирана информация "секретно" и ниво на достъп до чуждестранна класифицирана информация "EU SEKRET". Отново е представена и Заповед № РД 09-1156/08.12.2011 година, също на Министъра на земеделието и храните, за утвърждаване на списък на длъжностите за които се изисква достъп до класифицирана и чуждестранна класифицирана информация, представляваща "държавна тайна". И тук на 115 позиция е длъжността "директор" на Дирекция "Наблюдение, координация и контрол на разплащателната агенция". Съгласно тази заповед и към момента на встъпване на Симеонов като директор, изискване за длъжността е със същото ниво на достъп до класифицирана информация "секретно" и ниво на достъп до чуждестранна класифицирана информация "EU SEKRET". Видно от длъжностните характеристики за длъжността "директор" Дирекция "Наблюдение, координация и контрол на разплащателната агенция", връчвани на Симеонов на 26.04.2011 година /в момента на постъпване на длъжността/ и от 26.07.2012 година едно от изискванията за заемане на длъжността е ниво на достъп за работа с класифицирана информация "поверително" съгласно ЗЗКИ. При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи: Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК, от надлежна страна по чл. 147, ал. 1 АПК, срещу подлежащ на оспорване административен акт и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: Съгласно чл. 108, ал. 1 ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване и придобития ранг на държавна служба. В предл. 2 на същия текст изрично се предвижда, че в случаите по чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл актът следва да съдържа фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения, като съблюдаването на това изискване е абсолютно условие за законосъобразност на административния акт. В случая е безспорно, че оспорената заповед е издадена от компетентния за това административен орган - органа по назначаването, в предвидените в чл. 108, ал. 1 ЗДСл форма и съдържание. В настоящия случай, за да приложи разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл, органът по назначаването е приел, че отказаният достъп до класифицирана информация на служителя го поставя в обективна невъзможност да осъществява специфичните функции за длъжността, свързани със създаване и обработка на документи, съдържащи класифицирана информация. Безусловно Върховният административен съд приема в практиката си, че за да е осъществен фактическият състав на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл следва да е налице нова фактическа обстановка, същата да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. В процесния случай не са налице нови факти, водещи до промяна в изискванията за заемане на длъжността, на която Симеонов е възстановен. Напротив, органа по назначаването отново се мотивира със същите факти, дали основание да прекрати веднъж служебното правоотношение, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДСл, със заповед № РД 15-36/08.02.2016 година. Именно поради отмяната й с влязло в сила решение Симеонов е възстановен на длъжността и в същият ден служебното му правоотношение е прекратено. Липсата на нова, различна фактическа обстановка, произтичаща от обективно настъпили факти и обстоятелства прави оспорената заповед незаконосъобразна. Предвид на гореизложеното съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административно-производствените правила, но при неправилно тълкуване и приложение материално-правни разпоредби и при несъответствие с целта на закона, поради което следва да бъде отменена. При този изход на спора ще следва ответника, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, да заплати на жалбоподателя сторените разноски. Претенцията, е в размер на 1 600 лева възнаграждение за адвокат. Съдът намира за основателно възражението на ответника за неговата прекомерност. Касае се за спор разгледан при безспорна фактическа обстановка, поради което възнаграждението следва да бъде намалено до 1 000 лева. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, Пето отделение