Решение № 14714 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8634/2017 г.

Решение № 14714 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8634/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила на 14.07.2017 г. с вх. № 1273 в Административен съд - Кърджали касационна жалба от М. И. А. от [населено място], общ. [община], [улица], чрез пълномощника си адв. Т. Г. Б., против Решение № 98/05.07.2017 г. на Административен съд - Кърджали, постановено по адм. дело № 138/2017 г., с което е потвърдено Решение № 389/30.05.2017 г. на Общинска избирателна комисия - Кърджали. В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно и неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По-конкретно счита, че същото е постановено в нарушение на Закона за местното самоуправление и местната администрация, на Правилника за организацията и дейността на Общински съвет-Кърджали, неговите комисии и взаимодействието му с общинска администрация за мандат 2015-2019 г., както и в противоречие с доказателствата по делото. Заявява, че не е била уведомена за заседанията на Общинския съвет нито по регламентираната в Правилника процедура, нито по утвърдилата се практика, поради което е поставена в обективна невъзможност да присъства и да участва на тези заседания, респ. дори и да е имала уважителна причина за отсъствие е била в невъзможност да уведоми писмено Председателя на Общинския съвет, а оттук следва извода за липса на основание за предсрочно прекратяване на пълномощията й като общински съветник. Моли обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Допълнително е постъпило писмено Становище.

От ответника - Общинска избирателна комисия (ОИК) - Кърджали е постъпил писмен Отговор, в който се моли обжалваното съдебно решение да бъде потвърдено.

Заинтересованата страна Н. С. М. не взема отношение по касационната жалба.

Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Не са налице касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за отмяната на решението и същото като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав намира, че касационната жалба на М. И. А. е подадена в законоустановения в чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс (ИК) във връзка с чл. 30, ал. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) 7-дневен срок от обявяване на решението, което е станало на датата 11.07.2017 г., и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е и основателна.

С решение № 98 от 05.07.2017 г. по адм. дело № 138/2017 г., в производство по реда на чл. 30, ал. 8 от ЗМСМА, във вр. с чл. 459 от ИК, Административен съд - Кърджали, на основание чл. 459, ал. 10, предл. 1-во от ИК, потвърждава Решение № 389/30.05.2017 г. на Общинска избирателна комисия - Кърджали, с което са прекратени предсрочно пълномощията на М. И. А. като общински съветник от листата на партия "[ПП]"; обезсилено е издаденото на М. А. Удостоверение № ОС-30/27.10.2015 г., с което е обявена за избрана за общински съветник в [община], издигната от "[ПП]" и е обявен за избран за общински съветник следващия от листата на "[ПП]" Н. С. М. и му е издадено удостоверение за избран за общински съветник.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал, че оспореното решение е законосъобразно - издадено от компетентен орган съгласно чл. 30, ал. 6 от ЗМСМА; в заседанието в което е прието е съществувал необходимия кворум по чл. 85, ал. 3 от ИК (от 13 души са присъствали 12 човека); прието е с поименно гласуване, в съответствие с разпоредбата на чл. 85, ал. 6 от ИК; с необходимото мнозинство от 2/3 от присъстващите членове на комисията; обективирано е в протокол, подписан от председателя и секретаря на ОИК съгласно чл. 85, ал. 5 от ИК. Освен това съдът е приел, че неявяването на жалбоподателката А. на заседанията на ОбС - Кърджали, проведени на 27.01.2017 г., 20.02.2017 г. и 30.03.2017 г. не се дължи на липсата на уведомяване по установения ред за предстоящите редовни заседания на Общинския съвет, а на други причини. По-конкретно съдът е констатирал, че М. А. е била уведомена за всяко от заседанията по реда, който се практикува при уведомяване на всички останали общински съветници, а именно чрез SMS.

Така постановеното съдебно решение се явява неправилно.

При напълно изяснена и изключително подробно описана фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до незаконосъобразни правни изводи.

Производството по адм. дело № 138/2017 г. по описа на Административен съд - Кърджали е образувано по постъпила Жалба от М. И. А. от [населено място], общ. [община], [улица], чрез адв. Т. Б., против Решение № 389 от 30.05.2017 г. на Общинска избирателна комисия - Кърджали.

С това решение, което е допълнено с Решение № 390 от 05.06.2017 г., Общинската избирателна комисия - Кърджали, на основание чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА:

1. ПРЕКРАТЯВА предсрочно пълномощията на М. И. А., обявена за избрана за общински съветник с Решение № 181 от 27.10.2015 г. на ОИК - Кърджали, от листата на партия "[ПП]";

1. ОБЕЗСИЛВА издаденото на М. И. А. Удостоверение № ОС - 30/27.10.2015 г., с което е обявена за избрана за общински съветник в [община], издигната от "[ПП]" и

1. ОБЯВЯВА за избран за общински съветник следващият от листата на "[ПП]" Н. С. М. и издава на същия удостоверение за избран за общински съветник.

Колективният административен орган е приел, че М. И. А. е отсъствала от заседания на ОбС - Кърджали в качеството си на общински съветник и има три последователни отсъствия - неучастия в заседания, а именно: 27.01.2017 г., 20.02.2017 г. и 30.03.2017 г., за всяко едно от които липсва писмено уведомление в нарушение на императивната правна норма на чл. 30, ал. 4, т. 5 от ЗМСМА.

Според тази разпоредба, пълномощията на общинския съветник се прекратяват предсрочно "когато, без да е уведомил писмено председателя на общинския съвет за неучастието си в заседанието на съвета по уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други, не участва в три поредни или в общо пет заседания на общинския съвет през годината".

Както се вижда от дословно цитирания текст, предпоставките за предсрочно прекратяване на общинските пълномощия са две: писмено уведомяване на председателя на общинския съвет и уважителна причина за неучастие в заседание, като разнообразието на житейските случаи, при които може да се наложи отсъствие не позволяват да бъдат обхванати от законодателна рамка, а отделен е въпросът, че в някои от тях изобщо е невъзможно да се съобщи за настъпилото събитие, което на практика прегражда възможността лицето да се яви на деня и часа, които са от доста време предварително определени.

В конкретния случай обаче не се спори изобщо по въпроса нито за уведомяване на председателя на общинския съвет, нито за обстоятелството дали има или няма уважителна причина за отсъствие. Не се спори също, че общинският съветник М. И. А. не е участвала в три поредни заседания на датите: 27.01.2017 г., 20.02.2017 г. и 30.03.2017 година. За другите дати, на които не е присъствала и които не са спорни и процесни, същата е представила болнични листове по причина бременност, раждане (цезарово сечение) и рутинно послеродово наблюдение, както и не е спорно, че М. И. А. ползва законоустановен отпуск по майчинство за отглеждане на дете.

Спорът е за това, дали тя в качеството си на общински съветник е била уведомена за провеждане на заседанията на Общинския съвет - Кърджали. В ЗМСМА няма регламентация за начина по който общинските съветници се уведомяват за заседанията. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от Правилника за организацията и дейността на Общински съвет - Кърджали, неговите комисии и взаимодействието му с общинска администрация за мандат 2015 - 2019 година предвижда, че "Председателят на Общинския съвет е длъжен да организира уведомяването на общинските съветници за заседанието. Изпращането на поканите до общинските съветници за провеждане на заседанието на Общинския съвет и материалите за него се извършва от звеното по чл. 29а, ал. 2 от ЗМСМА, в 7-дневен срок преди неговото провеждане".

Не се спори, че по утвърдила се практика, общинските съветници в Общински съвет - Кърджали са били уведомявани за заседанията чрез изпращане на SMS съобщения на личните им мобилни телефонни номера. Този начин на уведомяване обаче не е предвиден в никакъв нормативен акт, вътрешни правила, решение или заповед. Отделно от това, няма писмено доказателство какъв е текста на изпратеното от служителите в звеното на общината съобщение. От приложената по делото разпечатка на мобилния оператор [фирма] се установява, че има изпратени съобщения до телефонния номер на жалбоподателката М. И. А., но не е ясно какво е било тяхното съдържание. Всеки друг начин на уведомяване доказва съдържание - писмена покана, факс, имейл, телеграма, телекс, но не и SMS. Информацията за предстоящо заседание на общинския съвет в местния печат, в сайта на общината и информационното табло в сградата на общинската администрация е косвен начин на съобщаване, а не пряк, директно насочен към конкретния общински съветник, както е прието в Правилника за организацията и дейността на Общински съвет - Кърджали, неговите комисии и взаимодействието му с общинска администрация за мандат 2015 - 2019 година - чл. 67, ал. 1.

С оглед изложеното, настоящият състав приема, че в случая общинския съветник М. И. А. не е била уведомена по надлежния ред, поради което не е имала и задължението да уведоми писмено председателя на Общинския съвет, че има уважителна причина за да не участва в трите заседания. Затова не са били налице условията за предсрочно прекратяване на пълномощията й на това основание.

Постановеното в противоположния смисъл решение ще трябва да бъде отменено поради нарушение на материалния закон и тъй като спорът е изяснен изцяло от фактическа страна, а и съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като отмени решението на Общинска избирателна комисия - Кърджали.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,