Решение № 7741 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5176/2018 г.

Решение № 7741 от 11.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5176/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ИНДУСТРИАЛ ПАРТС" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. К., с управители Х. И., Г. Г. и М. М., подадена чрез упълномощен адв. М. Тепеликян, против решение № 360 от 29.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-207/2018 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на оспорения акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че предлаганите по настоящата възлагателна процедура стоки представляват два отделни продукта, с оглед на което предложените от класирания на първо място участник също следва да отговарят на изискванията, които самият възложител е поискал с одобрената документация за участие. Заявава, че предложената от "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД апаратура не отговаря на условията на два нормативни акта. Претендира отмяна на обжалваното решение и решаване спора по същество с отмяна на атакувания акт на възложителя и връщане на преписката от съответния етап на процедурата. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - управителят на "ВиК", гр. Г. оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Каменов, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила обжалваното решение на Комисията и потвърждаване акта на възложителя, като правилни и законосъобразни. Претендира присъждане на направените в процеса разноски с приложен списък за тях. Заинтересованата страна - "ДМ Арматурен" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Д. М., оспорва касационната жалба с писмено становище, в което развива подробни аргументи за неоснователност на жалбата и съответствие на офертата на дружеството със задължителните изисквания на възложителя. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото в документацията на обществената поръчка възложителят е посочил, че за продуктите с вграден водомер трябва да е приложен документ, съгласно изискванията на работните приложения за измервателните устройства, изразени в право на носене на маркировка СЕ съгласно Директива на ЕС за измервателните уреди и КЗК е установила, че участникът е приложил документи съгласно Директива на ЕС за измервателните уреди 2004/22/ЕО за изделието водомер със сертификат за одобрение в срока на действие на Директивата на ЕС. В. е посочил, че от 20.04.2016 г. се прилага Директива 2014/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, относно предоставянето на пазара на измерителни уреди, която пък от своя страна е инкорпорирана в новата Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване /обн. ДВ, бр. 23 от 25.03.2016 г./. Според участващия по делото прокурор никой от участниците в процедурата не се е възползвал от правото си да изиска промяна в документацията за участие на основание чл. 100, ал. 2 от ЗОП, поради което относно допуснатата техническа грешка е приложима разпоредбата на Раздел "Други указания" от документацията за участие, съгласно която "При противоречие между разпоредби, съдържащи се в документацията за участие, приложими са разпоредбите на нормативните актове", от което следва, че участниците трябва да докажат съответствие с поставеното изискване съобразно новата Наредба за съществени изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване с Директива 2014/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за хармонизиране на законодателствата на държавите членки относно предоставянето на пазара на измервателни уреди. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ИНДУСТРИАЛ ПАРТС" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 360 от 29.03.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № № ВХР - 293/07.02.2018 г., подадена от "ИНДУСТРИАЛ ПАРТС" ООД срещу решение № РД 08-328/25.01.2018 г. на управителя на "ВиК" ООД, гр. Г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на спирателна и друга арматура за нуждите на "ВиК" ООД гр. Г.", открита с решение № РД 08-5317 от 22.11.2017 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски; възложено е на "ИНДУСТРИАЛ ПАРТС" ООД да заплати направените от възложителя разноски в размер на 3 600 / три хиляди и шестотин/ лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните изисквания на ЗОП и ППЗОП и с обявените изисквания на възложителя, съдържащи се в одобрената документация за участие. Органът по преразглеждането е разгледал всички релевирани с първоинстанционната жалба твърдения и възражения на "ИНДУСТРИАЛ ПАРТС" ООД, извършил е подробен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и е извел заключение за неоснователност на всички оплаквания на жалбоподателя. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че класираният на първо място участник - "ДМ Арматурен" ЕООД и неговата оферта съответстват на всички задължителни изисквания на възложителя, поради което не са налице основания за отстраняването му от процесната възлагателна процедура. Според настоящия съдебен състав обжалвания акт на КЗК е валиден, допустим и правилен. При постановяването му не е осъществено нарушение, съставляващо касационно основание, което да изисква неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е постановила законосъборазно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД 08-5317 от 22.11.2017 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание" с предмет: "Доставка на спирателна и друга арматура за нуждите на "В и К" ООД - Г.", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел "Описание на предмета на поръчката", т. 4.4 е предвидено, че участниците доказват качеството и произхода на предлаганите спирателни и друга арматура със следните документи, които ако са на чужд език, задължително се придружават с превод на български език: т. 4.4.1 - Документи съгласно Наредба № РД-02-20-1 от 05 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни материали в строежите на РБ, с именно: декларация за експлоатационни показатели съгласно изискванията на Регламент (ЕС) № 305/2011, когато за строителния продукт има хармонизиран европейски стандарт или е издадена Европейска техническа оценка (ЕТО); декларация за характеристиките на строителния продукт, придружена с валиден документ от лице за оценяване на съответствието от Р. Б. въз основа, на който е издадена, когато строителния продукт не е обхванат от хармонизиран европейски стандарт или не е издадена ЕТО за предлаганите от Участника изделия; документи, удостоверяващи санитарната безопасност и питейната пригодност на изделията съгласно изискванията на Наредба № 9 от 16 март 2001 г. за влияние на материалите при контакт върху качеството на водата, предназначена за питейно-битови цели. В т. 4.4.2. от горепосочения раздел е предвидено: Само за продукти с вграден водомер се прилагат допълнително и: документ, съгласно изискванията на работните приложения за измервателните устройства, изразени в право за носене на маркировка СЕ съгласно Директива на ЕС за измервателните уреди (MID 2004/22/ЕО); метрологично становище от Б. И. по Метрология, удостоверяващ съответствие с Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване (приета с ПМС № 253 от 15.09.2006 г., обн., ДВ, бр. 80 от 3.10.2006г). Дейността на назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата е отразена в приложените към преписката протоколи и доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, в които помощният орган на възложителя е преценил, че е двамата участника отговарят на задължителните изисквания, поради което не е отстранил нито един от тях. След извършено оценяване на първо място е класиран участникът "ДМ Арматурен" ЕООД. Въз основа на протоколите и доклада на помощния орган е издадено оспореното с жалбата решение № РД 08-328 от 25.01.2018 г., с което възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД, а участникът "ИНДУСТРИАЛ ПАРТС" ООД е класиран на второ място. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство се развива тезата, че дружеството, което е определено за изпълнител на процесната обществена поръчка не отговаря на зададеното условие в т. 4.4.1 от документацията участие "С. да са сертифицирани съгласно Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Р. Б.". В документацията на обществената поръчка е предвидено, че участниците следва да представят документи, удостоверяващи санитарната безопасност и питейната пригодност на изделията, съгласно изискванията на Наредба № 9 от 16 март 2001 г. за влияние на материалите при контакт върху качеството на водата, предназначена за питейно-битови цели. КЗК е установила, че в конкретния случай визираните изисквания са изпълнени, тъй като в представения ЕЕДОП, в част В: "Технически и професионални способности", т. 12 участникът "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД ясно е декларирал с "ДА" наличие на възможност да представи сертификати, изготвени от официално признати институции или агенции по контрол на качеството, доказващи съответствието на продуктите, които могат да бъдат ясно идентифицирани чрез позоваване на техническите спецификации или стандарти, посочени в обявлението или в документацията на поръчката. Освен това посоченото дружество е посочило и три документа, удостоверяващи санитарната безопасност на изделията, а именно: Становище за хигиенно-токсилогична безопасност изх. № 377-314/18.06.2010 г., издадено от Лаборекс ЕАД за производителя Е. Хавле; Доклад за изпитване № 3609150101 за безопасността на здравето от 14.09.2016 г. на ANAHEM d. o. o, Белград за В. Д., Сърбия и Удостоверения за санитарно съответствие от EUROFINS, E. E. /Екологични експертизи, Франция (т. 5.1 от фактите)., които са приети от назначената от възложителя комисия, като доказващи съответствие с гореописаното изискване. КЗК е изложила правилно принципно становище, че в нормата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП изрично е предвидено, че при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор единствено чрез предоставяне на ЕЕДОП, като смисълът от декларирането е в това - на етап подаване на оферта или заявление за участие помощният орган да не изисква предварително документи, доказващи обстоятелствата, свързани с липсата на основания за отстраняване и съответствието си с критериите за подбор, с оглед на което законодателят е счел, че е достатъчно декларирането им в ЕЕДОП. В случая законосъобразно е тълкувана и приложена разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП, според която преди сключването на договора за обществената поръчка, възложителят следва да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. В този смисъл е и обявената от възложителя документация за настоящата обществена поръчка. Органът по преразглеждането точно е преценил, че в ЗОП е предвидена възможност за възложителя да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за доказване в съответствие с текста на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, като изразът "по всяко време" означава "по всяко време след подаване на заявлението/офертата", което е изцяло в унисон с целта на нормите, транспониращи европейските директиви, в които се изисква да се премахне административната тежест от участниците в процедурата, като се освободят от задължението да представят документи, касаещи личното им състояние и критериите за подбор на етап процедура и по този начин да им се позволи да насочат вниманието към подготовка на техническите си и ценови предложения за изпълнение на поръчката. Ето защо съдът намира за законосъобразно становището на КЗК, с което е прието за неоснователно оплакването на оспорващото дружество, че "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД не е предоставил горепосочените документи, понеже е достатъчно само тяхното деклариране при подаване на ЕЕДОП. За пълнота на изложението Комисията точно е констатирала, че участникът е приложил декларации за строителния продукт съгласно Наредба № РД-02-20-1, в които са цитирани съответни документи, удостоверяващи санитарна безопасност и питейна пригодност на изделията съгласно Наредба № 9, както и е представил сертификати за съответствие на предлаганите продукти съгласно Наредба № РД-02-20-1, издадени от страна на "Т. Р. Б." ЕООД. В касационната жалба се поддържа възражение, че оферираният "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД водомер "flowIQо 3100", производство на Kamstrup A/S Дания, не съответства на изискването, заложено в Приложение № 1 "Техническа спецификация" продуктът Регулатор за изходно налягане с вграден водомер (в едно тяло) или функционален аналог да е с мембранно задвижване и линеен корпус; пълнопроходен без водачи и опори на затвора; измервателният елемент да е вакуумно изолиран сух брояч с импулсен изход". В горепосоченото Приложение № 1 "Техническа спецификация" от документацията изрично е посочено, че продуктът "Регулатор за изходно налягане с вграден водомер" може да бъде предложен с функционален аналог PN 10. В конкретната хипотеза класираният на първо място участник е предложил водомер "flowIQо 3100", производство на Kamstrup A/S Дания, за регулатор за изходно налягане с вграден водомер, относно който помощният орган на възложителя и КЗК са преценили, че представлява функционален аналог, състоящ се от редуктор за изходно налягане (Вентил мембранен с код 1500) в комбинация с водомер Flow IQ, който е еквивалент, който възложителят е приел. В случая са приложени каталожни страници за Регулатора за изходно налягане, от които е видно, че контролният вентил е с мембранно задвижване, има затворен механизъм и осъществява функциите за регулиране на изходно налягане и измервателният елемент - водомерът представлява вакуумна камера и е херметически затворен, произведен на базата на ултразвукова технология. Според жалбоподателя, продуктът "flowIQо 3100" не притежава мембранно задвижване, липсва затворен механизъм и елементи, осъществяващи функции за регулиране на изходно налягане, както и замерване и контрол на изходното налягане, но КЗК е счела това твърдение за неоснователно, тъй като "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД е представило сертификат № 018-НУРВСПСРБ-001 от 08.02.2017г, удостоверяващ съответствието на предложения регулатор за изходно налягане, издаден от "Т. Р. Б." ЕООД, разрешение № РОССП-18 на МРРБ, както и ЕО сертификат за одобрение на типа на водомер flowIQЩ 3100 по Директива относно измервателните уреди, номер на сертификата: DK-0200-MI001-017 на Kamstrup, издаден от FORCE Certification A/S, Дания, нотифициран орган № 0200 с дата на издаване 17.09.2015 г. и валидност до 22.03.2023 г. Настоящият съдебен състав намира, че е без правно основание становището на касационния жалбоподател, че лисват доказателства, че "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД е приложил документ към предложението си, доказващ изпълнение на изискването на възложителя продуктите с вграден водомер допълнително да притежават и Метрологично становище от Б. И. по Метрология, удостоверяващ съответствие с Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване (приета с ПМС № 253 от 15.09.2006 г., обн., ДВ, бр. 80 от 3.10. 2006 г.). Задължителното условие, поставено от страна на възложителя е, че за продуктите с вграден водомер следва да е приложен документ, съгласно изискванията на работните приложения за измервателните устройства, изразени в право за носене на маркировка СЕ, съгласно Директива на ЕС за измервателните уреди (MID 2004/22/ЕО). КЗК правилно е констатирала, че класираният на първо място участник е приложил документи съгласно Директива на ЕС за измервателните уреди MID 2004/22/ЕО за изделието водомер "flowIQ" - ЕО сертификат за одобрение на типа flowIQЩ 3100, съгласно Директива относно измервателните уреди, номер на сертификата DK-0200-MI001-017, на Kamstrup, издаден от FORCE Certification A/S, Дания, нотифициран орган № 0200, с дата на издаване 17.09.2015 г. и валидност до 22.03.2023 г. Този сертификат е издаден в срока на действие на Директива на ЕС за измервателните уреди (MID 2004/22/ЕО), приложима от 30.10.2006 г. до 20.04.2016 г. В случая е отчетено обстоятелството, че от 20.04.2016 г. се прилага Директива 2014/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за хармонизиране на законодателствата на държавите членки относно предоставянето на пазара на измервателни уреди, която е възпроизведена в новата Наредба съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване (приета с ПМС № 253 от 15.09.2006 г., Обн. ДВ. бр. 23 от 25 март 2016 г.). В тази връзка органът по преразглеждането се е съобразил със заявлението на възложителя, че е допуснал техническа грешка, относно която правилно е счетено, че не съставлява основание за отмяна, тъй като грешката се изразява само в погрешно изписване в документацията за участие на обнародването на предходната Наредба със същото заглавие. Безспорно в случая никой от участниците в процедурата не е поискал промяна в документацията за участие по реда на чл. 100, ал. 2 от ЗОП. С оглед на това Комисията законосъобразно е счела, че в случая следва се приложи Раздел XII - "Други указания" от документацията за участие, според които "При противоречие между разпоредби, съдържащи се в нормативни актове и такива, съдържащи се в документацията за участие, приложими са разпоредбите на нормативните актове". Ето защо в случая участниците е следвало да установят изискуемото съответствие съгласно сега действащата Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване, която е обнародвана в ДВ, бр. 23 от 25 март 2016 г. Според тази наредба е допустимо представяне на становище за съответствие и от други сертифициращи органи, което в случая е направено от страна на "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД чрез прилагането към офертата на цитирания Сертификат за одобрение на типа flowIQЩ 3100, съгласно Директива относно измервателните уреди, номер на сертификата: DK-0200-MI001-017, на Kamstrup, издаден от FORCE Certification A/S, Дания. Оттук е изведено обосновано заключение, че в случая не е необходимо становище от БИМ, защото такова не се издава за водомери с оценено съответствие по Директива на ЕС за измервателните уреди (MID 2004/22/ЕО), което се потвърждава и от становище на БИМ изх. № 67-00-185/22.03.2018 г., което е приложено като доказателство по преписката от класирания на първо място участник. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че касационният жалбоподател не е опровергал извода на КЗК, че чрез позоваване на ЕО сертификат за одобрение на типа flowIQЩ 3100, съгласно Директива относно измервателните уреди, номер на сертификата DK-0200-MI001-017, на Kamstrup, издаден от FORCE Certification A/S, Дания, нотифициран орган № 0200, с дата на издаване 17.09.2015 г. и валидност до 22.03.2023 г., участникът "ДМ АРМАТУРЕН" ЕООД изцяло е изпълнил на посоченото изискване. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касаторът следва да заплати на възложителя "ВиК"- гр. Г. направените по делото разноски, представляващи договорено и внесено адвокатско възнаграждение в размер на 3600 лв. На основание на горното на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,