Решение № 3265 от 2.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6595/2019 г.

Решение № 3265 от 2.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6595/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 1417/06.03.2019 г., постановено по адм. дело № 10647/2018 г. на Административен съд С. град (АССГ):

1. От Профи Кредит ЕООД с ЕИК ********* чрез адв. А. И., с която се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на АССГ, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила – недопускането на разширена експертиза и ограничаване на правото на страната да се запознае с материалните по делото, алтернативно се иска отмяна на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и отмяна на потвърждаването на административния акт на Патентно ведомство.

1. От "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г., представлявано от адв. В. П. в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството по отношение на стоките в клас 16 на МКСУ. Иска се отмяна на съдебното решение поради противоречието му с материалноправни разпоредби, процесуални нарушения при постановяването му и необоснованост в оспорваната част. Претендират и направените в две инстанции разноски.

Касаторът - Профи Кредит ЕООД, редовно призован за съдебното заседание се представлява от адв. Андреева с пълномощно на л. 74 от делото. Поддържа собствената си касационна жалба и моли на бъде уважена на основанията изброени в нея. Претендира присъждане на направените в производството разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.

Касаторът - "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г., редовно призован, се представлява от адв. Павлов с пълномощно от първоинстанционното дело. Поддържа собствената си касационна жалба и иска да бъде уважена по съображенията изложени в нея. Моли и за присъждане на сторените разноски по делото от дружеството за две инстанции съгласно представен списък.

Ответникът – Председателят на Патентно ведомство на Република България, редовно призован се представлява от юрисконсулт Филипова с пълномощно на л. 75 от делото. Поддържа, че касационната жалба на Профи кредит ЕООД е основателна и следва да бъде уважена. Счита, че решението е неправилно, тъй като съдът прилага неправилно принципите за вероятност от объркване и това се е отразило негативно на крайния му извод. Счита още, че касационната жалба на "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г. е изцяло неоснователна и следа да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г.. Обосновава, че оспорваният съдебен акт е частично неправилен, поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Административното производство е започнало по опозиция на "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г., на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 3 от ЗМГО и се основава на по-ранни марки "ProCredit Bank" комбинирана № 822859 и 823248 по смисъла на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО и марка на ЕС "ProCredit Bank" Германия, комбинирана № 003350089 по чл. 12, ал. 2, т. 5 от ЗМГО. Искането до опозиционния състав е било по отношение на всички заявени стоки и услуги в заявката за регистрация на марката. Опозиционният състав приема, че по-ранните марки са за услугите от клас 36 "финансови сделки; парични сделки", като установява визуално, фонетично и смислово сходство между заявената марка и по-ранните такива. В заключение опозиционният състав приема, че опозицията е частично основателна по отношение на услугите от клас 36 и стоките от клас 16, които са изброени, а в останалата си част /извън изброените стоки и услуги/ за класове 16, 35, 36 опозицията е отхвърлена. Във връзка с чл. 12, ал. 3 ЗМГО /отм/, опозиционният състав приема, че сходството между марките е в степен, при която потребителите да направят връзка между тях и тя може да доведе до неоснователно облагодетелстване на притежателя на заявената марка.

Заявителят – "Профи кредит България" ЕООД оспорва решението по опозицията в частта на частичния отказ за регистрацията на марка "Profi credit Пари, когато ти потрябват" комбинирана.

Председателят на ПВ постановява решение по това оспорване, като приема, че между марките има ниска степен на сходство, като прави анализ на различната сричка " FI" в заявената марка и как се отразява на фонетичното възприемане на словната част, като обобщава, че е налице "различно звуково възприятие" на сравняваните знаци". Председателят на ПВ излага и мотиви относно ниската степен на визуално сходство между марките, като приема че цялостното визуално впечатление, което създават у потребителите е различно, изложил е и мотиви относно различния фигуративен елемент, като също е приел в заключение, че нямат сходство и не може да настъпи объркване. При тези мотиви административният орган е постановил решение № 116/31.05.2018 г., с което е отменил решението от 30.08.2016 г. по опозицията, в частта му с която е отказана регистрация на марката " PROFI CREDIT Пари когато ти потрябват" комбинирана за стоки и услуги от класове 16 и 36, конкретно изброени, и връща заявката за продължаване на производството по регистрация.

Това решение на Председателя на ПВ е било предмет на съдебен контрол пред Административен съд С.-град по адм. дело № 10647/2018 г. по повод жалба срещу него от "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г., с която се иска отмяната му като незаконосъобразно и противоречащо на закона и установените факти.

Решаващият съд, частично уважава жалбата, като приема че решението на Председателя на ПВ е незаконосъобразно и следва да бъде отменено в частта, с която е отменено решението от 30.08.2019 г. по опозицията за стоките и услугите по кл. 36 от МКСУ и преписката е върната на органа за ново произнасяне, а в останалата част отхвърля жалбата.

Изходната точка, при преценката на решаващия съд относно сходство между марките е, че марките се сравняват в цялост, като се отчита въздействието на отделните елементи, както и че " отделният потребител обикновено възприема марката в нейната цялост и не анализира отделните й детайли". Излага мотиви, че сравняваните марки са комбинирани със словна и фигуративна част, като имат голяма степен на сходство и в двете части. Заключава, че графичното изобразяване на елементите на марките са равнопоставени и никой от тях не доминира, фигуративният елемент е на единично място и сходна форма - окръжност, което обоснова визуално сходство. Приема, че е налице фонетично сходство във висока степен, обосновано от общият словен елемент "про кредит", като той е изцяло включен като доминиращ елемент в състава на заявената марка. Обосновава и смислово сходство, като сочи че отликата се базира от статута на всяка от институциите, които ползват марките – банка и др. финансова институция, като сочи че това е определящо и за възможността за объркване на потребителите при възприемането на марките. Съдът приема за доказано, че и трите по-ранни марки се ползват с известност на територията на страната въз основа на обстоятелствата по чл. 50а, ал. 1 от ЗМГО /отм/.

Решението е частично правилно, а при извършената проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият състав го намира за валидно и допустимо.

Решаващият съд е провел задълбочено съдебно следствие, в хода на което е събрал множество доказателства, включително заключението на съдебно-маркова експертиза, като на последната частично се е позовал в мотивите на решението си.

В хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения, както се твърди в касационната жалба на Профи кредит ЕООД.

Видно от протокола от съдебно заседание от 12.02.2019 г, процесуалният представител на Профи кредит ЕООД не е задал нито един въпрос към вещото лице при представяне на заключението му, и по същество не е оспорил, нито една от констатациите му по поставените въпроси, напротив заявил е че няма въпроси и е дал становище за приемане на заключението без възражения. Едва след това е направил искане за допускане на разширена съдебно-маркова експертиза, като аргументи за което е представил съдебни решения по предходни спорове между същите страни относно други техни марки с подобни словни елементи, обосноваващи извод, че между тях няма сходство. Съдът се е произнесъл по искането за допускане на разширена съдебна експертиза, като е посочил, че по същество липсва оспорване на заключението, а страната е изказала общо недоволство от последното, поради което е отхвърлил искането. Определението е правилно. Действително представеното по делото заключението на вещото лице дава ясен и конкретен отговор на всички поставени въпроси, то е пълно и компетентно, поради което не е необходима разширена експертиза. Молбата на Профи кредит ЕООД относно оспорването на заключението, депозирана в съдебното заседание следва да се цени, като анализ на заключението по съществото на спора, доколкото основното искане в нея е да не се кредитира заключението и се излагат съобразения в тази насока. В края е формулиран уточняващ въпрос към първия въпрос, поставен в първата експертиза. Този въпрос не е зададен към вещото лице от процесуалния представител на Профи кредит ЕООД, въпреки че му е дадена възможност за това, напротив тогава представителят заявява, че няма въпроси. Само ако въпросът беше зададен и не беше получил отговор, то би имало основание да се мисли за допълнителна експертиза. Едва след като заключението е прието без възражения и вещото лице е освободено, процесуалният представител на Профи кредит ЕООД прави искането си за допускане на тройна експертиза и депозира молбата си в тази връзка. Следователно не е налице твърдяното от страна нарушение на процесуалните правила във връзка с приемането на заключението на съдебно-марковата експертиза по делото.

Не е налице и другото твърдяно нарушение на процесуалните правила, че съдът не е осигурил възможност на Профи кредит ЕООД да вземе становище по допълнителни молби, депозирани от жалбоподателя. Видно от протокола от съдебно заседание, съдът е докладвал молби от заинтересованата страна - Профи кредит ЕООД и отговор по тези молби от жалбоподателя. Доколкото отговорът на Прокредит холдинг е бил наличен по делото, то отговорност на другата страна е преди съдебно заседание да се запознае с постъпилите междувременно материали, а ако по някаква причина не е успяла, е следвало да поиска възможност за това в съдебно заседание от съда. Няма искане от процесуалния представител на Профи кредит ЕООД за допълнително време за запознаване с отговора на жалбоподателя по докладваните молби, поради което не е налице нарушение на процесуалните правила.

Решаващият състав е направил подробен анализ на събраните по делото доказателства. Мотивите са изложени ясно и последователно. Настоящият състав намира за правилни и съответни на събраните по делото доказателства, изводите на съда относно наличието на визуално, фонетично и смислово сходство между заявената за регистрация марка и по-ранните такива, поради което не счита за нужно да ги преповтаря.

В допълнение по тези въпроси, настоящият състав намира:

Визуалното сходство е по-скоро във висока степен. Изводът се налага, тъй като сравняваните марки са комбинирани и се състоят от фигуративен елемент със сходна форма и големина, разположен на идентично място пред словния елемент. Последният в по-ранните марки е подчертан, а в заявената марка се създава същият ефект /на подчертаване/ от допълващия словен елемент "пари, когато ти потрябват" – разположен в средата на основаната словна част, но със значително по-дребен шрифт, като остава общото впечатление на подчертаване. Визуалното сходство се подсилва и от начина на изписване на основната словна част със сходен шрифт и цветова гама. В тази връзка правилен е изводът на опозиционния състав, че фигуративният елемент в опозиционните марки е сходен. Наличието на по-ранна комбинирана марка на Профи Кредит от 2008 г, не може да опровергае извода, тъй като в тази марка фигуративният елемент е на различно място и цялостното впечатление, което създава комбинираната марка е различно.

Решаващият съд правилно е възприел извода за висока степен на визуално сходство, продължил е анализа си, като е посочил че при комбинираните марки се преценява и въздействието на словния елемент. Последното се преценява от фонетична и смислова гледна точка.

Споделя се извода на решаващия съд, че фонетичното сходство е по-силно изразено само за основния словен елемент на противопоставимите марки: "прокредит" за по-ранните и "профи кредит" за заявената за регистрация марка. В този елемент е налице идентичност в частите "про" и "кредит", налични във всички марки. Разликата е в една сричка "фи", но същата не е достатъчна да преодолее създаденото общо сходство. Останалите словни елементи "банк" и "пари, когато ти потрябват" се различават, но подсилват смисловото сходство, което разкриват двете марки. В оспорваното решение ответникът не правилно сочи, че елементът "пари, когато ти потрябват" при заявената марка не носи смислово въздействие и спомага за отличаването на марката.

Общата словна част за опозиционните марки е "кредит", независимо от начина на изписване на латиница или на кирилица, оставя трайно впечатление в потребителите, че се отнасят до "икономически отношения свързани с предоставянето на пари, за временно ползване с определен срок на връщане и срещу лихва". Това е основна част от дейността на банките, т. е елемента "банк" в по-ранните марки е пряко свързан със смисловото възприятие на цялата марка. При заявената за регистрация марка елементът "пари, когато ти потрябват" също определя, че става дума за финансова институция, която предоставя кредит /пари/, когато ти потрябват. Общото смислово възприятие е твърде сходно, като може да се приеме, че в съзнанието на потребителите може да се формира заключение, че стоките и услугите под сравняваните марки се предлагат от едни и същи лица или от икономически свързани лица. Посоченото определя относително висока степен на смислово сходство, което съвместно с несъвършеното изображение, запазено в паметта на потребителя относно визуалното изображение на марките, което също е високо, ще подсили вероятността от объркване на потребителите. До подобен извод е сигнал OHIM в решение по производство R260/2010-4 между Procredit Holding r Profi Credit Czech. Подобен е изводът на опозиционният съства в неговото решение, а мотивите на ответника по този въпрос са не достатъчни и не кореспондират с доказателствата по преписката.

Приложените от Профи кредит ЕООД съдебни решения относно регистрацията или отражението върху конкуренцията на предишни марки на двете дружества са неотносими към преценката на сходство на конкуриращите се марки в това производство. В предишните случаи не са налице същите сходства, като в проверяваната марка не се съдържа елемента "кредит" и "банк".

Този съд не споделя извода на първостепенния съд за частично отхвърляне на жалбата на Прокредит холдинг, Германия. Всъщност такива мотиви липсват. Съдът е отхвърлил жалбата, в частта с която се претендира отмяна на решението на Председателя на ПВ относно отмяната на отказа за регистрация заявената марка на Профи кредит за изрично изброените стоките от кл. 16 в решението от 30.08.2016 г. на опозиционния състав.

Първостепенният съд е приел, че по-ранните марки са общо известни на територията на страна. Изводът е правилен. Съдът е приел още, че жалбата е основателна по повод услугите от кл. 36, които най-общо са свързани с финансови сделки и парични сделки. С. от клас 16, изброени в отказа за регистрация, в решението от 30.08.2016 г. на опозиционния състав се отнасят най-общо казано до рекламни материали и пособия, печатни материали и др. подобни, които се използват ежедневно и в големи количества в обичайната дейност на банковите и други финансови институции при предлагането на услугите от клас 36. При използването на заявената марка за стоките от клас 16 и установеното във висока степен визуално, фонетично и смислово сходство с по-ранните марки в съзнанието на потребителя се създава объркване, като е възможно да се стигне до неоснователно обогатяване на заявителя от отличителния характер и известността на по-ранните марки чрез т. нар. "прехвърляне на качества", а това би било увреждане на отличителния характер на по-ранните марки. Предвид това, че стоките и услугите от кл. 16 и 36, така както са изброени в решението от 30.08.2016 г. на опозиционния състав, са взаимосвързани – едните се ползват при непосредственото предлагане и осъществяване на другите, то решението на първостепенния съд относно стоките от клас 16 е необосновано следва да бъде отменено.

В останалата си част оспореното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Налага се извод, че касационната жалба на Прокредит холдинг, Германия е изцяло основателна, а другата касационна жалба е неоснователна.

При този изход на делото искането на касатора - "Прокредит холдинг", Франкфурт на Майн, Р. Г., представлявано от адв. В. П. за присъждане на направените в производството разноски в две инстанции е частично основателно и следва да бъде уважено за направените разноски пред касационната инстанция съгласно приложен списък. Разноските направени пред АССГ са присъдени със оспореното решение на първостепенния съд. Съгласно представения списък, страната е понесла разходи в размер от 1500 евро за адвокатско възнаграждение за тази инстанция и 370 лева за държавна такса. Представени са доказателства за реалното плащане на договореното възнаграждение за адвокат – 2, 926, 50 лева и за платената държавна такса - 370 лева, така доказаните разноски следва да бъдат възстановени за сметка на Патентно ведомство.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,