Решение № 8567 от 10.08.2026 г. на ВАС по адм. д. № 5723/2026 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на „Континвест“ ООД, със седалище гр. София, подадена чрез пълномощник адвокат С. Симеонов. Жалбата е против решение № 399 от 30.04.2026 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-264/2026 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № F823854 от 13.03.2026 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен, за откриване на процедура по вид „договаряне без предварителна покана за участие“ за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на натриев хипохлорит (воден разтвор)“, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00004-2026-0007. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решението на възложителя, както и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. Претендират се разноски пред КЗК и пред ВАС по представен списък. Ответникът - управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен, чрез пълномощник адвокат А. Георгиева, в съдебно заседание и с представен отговор на касационната жалба развива съображения за нейната неоснователност. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка № КЗК-264/2026 г. е образувано по жалба с вх. № ВХР-967/23.03.2026 г. на „Континвест“ ООД срещу решение № F823854 от 13.03.2026 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен. От данните по административната преписка се установява следното: С оспореното пред КЗК решение управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен - секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, е открил процедура по вид „договаряне без предварителна покана за участие“ на основание чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП и е одобрил документацията за поръчката. В раздел IV.2) от решението е посочен основен CPV код 24312220 — Натриев хипохлорит; прогнозната стойност е 120 000 евро без ДДС при срок на договора 12 месеца, влизащ в сила от 04.06.2026 г. В раздел V.1) „Мотиви за избора на процедура“ е възпроизведено съдържанието на чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП и е посочено, че изборът на процедура „се обуславя от обстоятелството, че стоката, предмет на настоящата поръчка, е включена в списъка на стоките по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП съгласно ПМС № 191/29.07.2016 г.“, както и че възложителят е избрал „Софийска стокова борса“ АД и е сключил договор за борсово представителство с неин член. В раздел V.2) възложителят се е позовал на чл. 65, ал. 1, т. 2 ППЗОП и е обявил, че няма да прилага чл. 64, ал. 2 и 3 ППЗОП. В одобрената с решението техническа спецификация наименованието на стоката е посочено като „Натриев хипохлорит (воден разтвор); CPV код 24300000-7“. Изискано е съответствие със стандарт БДС EN 901:2025 „Химикали, използвани за пречистване на вода, предназначена за консумация от човека. Натриев хипохлорит“ или еквивалент. Заложени са физико-химични показатели — външен вид, цвят, мирис, съдържание на активен хлор минимум 90 g/l и съдържание на натриева основа в границите 15—25 g/l, както и изискване концентрацията на активния хлор да не спада с повече от 10 g/l в срок от 30 дни след доставката. Определени са места на предаване — складовете на възложителя в шест населени места; срок за доставка до 4 работни дни, съответно до 24 часа при спешна заявка; орган, удостоверяващ качеството на получаваната стока - независима контролна организация; изискване всяка доставка да бъде придружена от анализно свидетелство от лаборатория за съдържание на активно вещество, съдържание на натриева основа, цвят и мирис. В т. 21 „Изисквания към участника“ е записано, че участникът трябва да разполага с валидно разрешение за пускане на пазара на биоцид от продуктов тип 5, с област на приложение - дезинфекция на питейна вода за хора и животни, издадено от Министерството на здравеопазването по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС) съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012. С обжалваното решение № 399/30.04.2026 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на „Континвест“ ООД, оставила е без уважение искането на дружеството за присъждане на разноски и е възложила на същото да заплати на възложителя разноски в размер на 1080 евро за адвокатско възнаграждение. За да постанови този резултат, Комисията е приела, на първо място, че CPV код 24300000-7 като основен включва и код 24312220, поради което процесният продукт е неразделна част от стоките по списъка към ПМС № 191/2016 г. Изводът е обоснован със структурата на Общия терминологичен речник по Регламент (ЕО) № 2195/2002, изменен с Регламент (ЕО) № 213/2008. Прието е, че включването на общия код в списъка „обективно обхваща и всички негови поднива“, а обратното тълкуване би довело до „необосновано стесняване на приложното поле на нормативния акт“. Разминаването на CPV кодовете, посочени в решението за откриване и в техническата спецификация, е квалифицирано като формално и правно ирелевантно, доколкото предметът на поръчката е ясно определен чрез наименованието на продукта. На второ място, Комисията е възпроизвела приложимата уредба и практиката на Върховния административен съд, съгласно която участниците следва да са подали заявление през регистъра на ЕСНА до 01.01.2019 г., за да остане валидно издаденото им от Министерството на здравеопазването разрешение, и че преходният период по чл. 89, § 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 е изтекъл на 01.01.2022 г. Независимо от това, КЗК е счела, че липсата на изискване за представяне на номера на заявлението не съставлява съществено нарушение, тъй като разрешението е „единственият релевантен и меродавен документ“, който „функционално изчерпва проверката на възложителя относно годността за участие“, а номерът на заявлението е „технически идентификатор“ без самостоятелно правно значение, при това проверим и публично достъпен. На трето място, Комисията е отхвърлила като неоснователни възраженията относно заложените физико-химичните показатели извън обхвата на БДС EN 901:2025 и относно понятието „независима контролна организация“. Обжалваното решение на КЗК е неправилно. Съгласно чл. 18, ал. 1, т. 9 ЗОП договарянето без предварителна покана за участие е един от видовете процедури, които възложителите могат да използват. Според чл. 138, ал. 1 ЗОП секторните възложители могат да прилагат тази процедура на основанията по чл. 79, ал. 1 ЗОП, сред които е и това по т. 7 — когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет по предложение на министъра на финансите. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Съгласно чл. 138, ал. 4 ЗОП с решението за откриване на процедурата възложителят мотивира приложимото основание по ал. 1, а условията и редът за провеждането й се определят в правилника за прилагане на закона. Относимата норма на чл. 65, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 2 ППЗОП предвижда, че когато възложителят се ползва от възможността да не прилага чл. 64, ал. 2 и 3 ППЗОП, той посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване. Списъкът по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП е одобрен с ПМС № 191 от 29.07.2016 г. Към датата на издаване на оспореното решение на възложителя — 13.03.2026 г., приложението към член единствен от постановлението е в редакцията му след допълнението, обнародвано в ДВ, бр. 89 от 24.10.2025 г., в сила от 24.10.2025 г., с което в списъка е включен, наред с други, и CPV код 24300000-7 „Неорганични и органични химични продукти с основен характер“. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП урежда изключение от общия ред за възлагане, при който участието на неограничен кръг икономически оператори се осигурява чрез предварително оповестяване. Прилагането й освобождава секторния възложител и от задължението му по чл. 64, ал. 2 и 3 ППЗОП да изготви и изпрати покана за участие. В касационната жалба се поддържа, че списъкът към ПМС № 191/2016 г. съдържа изчерпателно изброяване по наименование и код и че стока, чийто конкретен CPV код не фигурира в него, при никакви условия не може да бъде възложена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Видно от самото приложение към член единствен от постановлението, Министерският съвет борави както с кодове на ниво категория и подкатегория, така и с кодове на ниво раздел, група и клас — например 09100000-0 „Горива“, 14700000-8 „Основни метали“, 34940000-8 „Железопътно оборудване“, 44320000-9 „Кабели и свързани с тях продукти“. Там, където е искал да ограничи обхвата в рамките на един код, органът е сторил това изрично чрез допълнителни кодове по допълнителния речник — така при кодовете за олово, цинк, калай, мед, алуминий и никел е добавено изискването стоките да са в състояние на прах/пудра (BA14-1) или на люспи (BA16-7). Тази законодателна техника е несъвместима с разбирането, че включването на групов код не разпростира действието си върху подчинените му кодове. Ето защо принадлежността на код 24312220 „Натриев хипохлорит“ към групата 24300000-7 „Неорганични и органични химични продукти с основен характер“ не изключва приложимостта на избраната възлагателна процедура. Не е спорно и че натриев хипохлорит фигурира сред стоките, търгувани на „Софийска стокова борса“ АД. Възражението на касатора в тази част е неоснователно. Основателен е обаче доводът му, че процесната поръчка не може да бъде възложена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, макар и по съображения, различни от изложените в касационната жалба. Преценката за приложимост на реда за възлагане по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП не се изчерпва с установяване на съвпадение между наименованието на стоката, посочено в решението за откриване, и наименование, фигуриращо в списъка към ПМС № 191/2016 г. или в борсовата номенклатура. Дължи се съпоставка между предмета на конкретната поръчка, така както възложителят сам го е определил в решението и в одобрената с него документация, и стоката, която реално е предмет на борсова търговия. Разгледана в този аспект, химическата идентичност на веществото не предопределя правната квалификация на стоката за целите на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. В случая предмет на процесната поръчка не е натриевият хипохлорит в качеството му на неорганичен химичен продукт с основен характер, а биоцид от продуктов тип 5 по смисъла на чл. 3, т. 1, б. „а“ от Регламент (ЕС) № 528/2012, предназначен за дезинфекция на вода за консумация от човека. Това следва от самата документация. В техническата спецификация възложителят е изискал стоката да отговаря на стандарт БДС EN 901:2025 — стандарт, който по наименование и предмет се отнася до химикали за пречистване на вода, предназначена за консумация от човека; изискал е доставката да бъде придружена от информационен лист за безопасност, отнасящ се „за регистрирания биоцид“; и е поставил в т. 21 изискване участникът да разполага с валидно разрешение за пускане на пазара на биоцид от продуктов тип 5, издадено от Министерството на здравеопазването по реда на ЗЗВВХВС съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012. В обжалваното решение и самата Комисия многократно е квалифицирала предмета на поръчката като биоцид и е приложила спрямо него режима на Регламент (ЕС) № 528/2012. Правният режим на тази стока е различен от режима на химичния продукт. Съгласно чл. 17 от Регламент (ЕС) № 528/2012 биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени, а съгласно чл. 14а ЗЗВВХВС биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон, в съответствие с Регламента. Режимът е разрешителен и е обвързан с личността на доставчика: според чл. 3 от Регламента „притежател на разрешение“ е лицето, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцида на пазара и е посочено в разрешението, а според чл. 17 заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Разрешението се отнася до конкретния биоцид и само притежателят му може да го пусне на пазара. Наред с това възложителят е поставил и завишени изисквания, излизащи извън приложимия БДС стандарт — съдържание на натриева основа в границите 15—25 g/l, цвят и мирис, — както и изискване за стабилност на активния хлор в тридесетдневен срок след доставката, за доставка до шест конкретни складови бази при срокове от 4 работни дни, съответно 24 часа при спешна заявка, за придружаващо анализно свидетелство от лаборатория за всяка отделна доставка и за удостоверяване на качеството от независима контролна организация. Съвкупността от тези условия извежда предмета на поръчката извън обхвата на борсовата стока. Търгуваното на борсата е с родово определен химичен продукт, чиито качества се удостоверяват по борсовия стандарт и чиято цена се формира на борсова сесия; договорът се сключва между брокери по унифициран образец, част от борсовия правилник. Предмет на процесната поръчка обаче е доставка, чието изпълнение предполага доставчикът да притежава специално разрешително, а всяка отделна доставка да бъде съпроводена с индивидуална проверка за съответствие с надстандартни параметри. Тези елементи не са част от онова, което се търгува на борсата, и не могат да бъдат осигурени чрез борсовия механизъм. Впрочем възложителят, като е въвел в т. 21 от техническата спецификация изискване към участника, отнасящо се до неговата правоспособност, на практика е приел, че насрещната страна по договора не може да бъде произволен борсов член. Само по себе си, поставянето на това изискване, изключва доставката да се осъществява чрез борсова сделка по борсовия правилник, а предполага проверка на индивидуални качества на доставчика, каквато борсовият механизъм по своята конструкция не извършва, и която възложителят не е и организирал — в процедурата липсват както покана за участие (чл. 65, ал. 1, т. 2 ППЗОП), така и ред за представяне и проверка на документи за годност. След като избраната възлагателна процедура не позволява да бъде осигурено спазването на императивния разрешителен режим по чл. 14а ЗЗВВХВС и чл. 17 от Регламент (ЕС) № 528/2012 - режим, установен в защита на човешкото здраве при третиране на вода за консумация от човека, процесната доставка не подлежи на възлагане по реда на чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, поради което и само на това основание обжалваното решение на възложителя подлежи на отмяна. Самостоятелно основание за отмяна съставлява и вътрешната противоречивост на акта на възложителя. Съгласно чл. 65, ал. 2 ППЗОП, когато възложителят се ползва от възможността да не изготвя и изпраща покана за участие, необходимата информация за провеждане на процедурата се съдържа в решението за нейното откриване. Законът и правилникът не дават легална дефиниция на понятието „необходима информация“, но в практиката на ВАС то се разбира като информацията, която е достатъчна да даде на стопанските субекти представа за участието в поръчката при спазване на основните принципи на ЗОП, като липсата й съставлява преграждащо обстоятелство за потенциалните участници. В настоящия случай в решението за откриване е посочен основен CPV код 24312220, а в одобрената с него техническа спецификация - код 24300000-7. Двата кода не се намират в отношение на конкретизация, а изпълняват различни функции: първият индивидуализира предмета на поръчката, а вторият е този, чрез който възложителят обосновава принадлежността на стоката към списъка по ПМС № 191/2016 г., а оттам и избора на процедура. Нито в решението, нито в документацията е обяснено съотношението между тях, нито е посочено на какво основание биоцид от продуктов тип 5 е отнесен към категорията „неорганични и органични химични продукти с основен характер“. Мотивите в раздел V.1) се изчерпват с възпроизвеждане на законовия текст и с констатацията, че „стоката е включена в списъка“. При положение че съгласно чл. 138, ал. 4 ЗОП възложителят дължи мотивиране на приложеното основание, така изложените съображения не позволяват на заинтересованите лица да проследят по проверим начин преценката му, обосноваваща отклонението от състезателното начало. Освен това, в един и същ акт възложителят е обявил, от една страна, че договорът ще бъде сключен по правилата на „Софийска стокова борса“ АД чрез борсов представител и че няма да изготвя и изпраща покана за участие, а от друга - е утвърдил изисквания към участника относно неговата правоспособност, изисквания за придружаваща документация за всяка отделна доставка и за удостоверяване на качеството от независима контролна организация. Борсовият договор, сключван по унифициран образец между брокери, не осигурява механизъм нито за проверка на разрешението по т. 21, нито за последиците от неговата липса. Така определените условия не могат да бъдат изпълнени едновременно, което лишава решението за откриване от необходимата ясна и безпротиворечива информация за провеждане на процедурата. Ето защо не може да бъде споделен изводът на КЗК, че разминаването представлява „формално несъответствие в нивото на конкретизация“, което е правно ирелевантно, доколкото предметът е ясно определен чрез наименованието на продукта. Установените противоречия не се отнасят до наименованието на продукта, а до правомощието на възложителя изобщо да проведе процедура без предварителна покана за участие и до вътрешната съгласуваност на одобрената документация. Нарушението е съществено, тъй като лишава от участие неограничен кръг икономически оператори и накърнява принципите на свободна конкуренция и на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 4 ЗОП. По довода за липсващо изискване за представяне на номера на заявлението, подадено пред Европейската агенция по химикали. Съгласно чл. 14а ЗЗВВХВС биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон, в съответствие с Регламент (ЕС) № 528/2012. С Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 г. активният хлор, получен от натриев хипохлорит, е одобрен като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5, считано от 1 януари 2019 г. От тази дата разрешенията за биоцидите, които го съдържат, се издават само по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012, а заявителите, желаещи да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване, е следвало да подадат заявление чрез ЕСНА не по-късно от датата на одобряване на активното вещество. При подадено в срок заявление вече издадените по реда на ЗЗВВХВС разрешения остават действащи в тригодишния преходен период по чл. 89, § 3 от Регламента, който е изтекъл на 01.01.2022 г. В непротиворечивата практика на ВАС /решение № 4027/13.04.2023 г. по адм. д. № 1932/2023 г., решение № 11687/28.11.2023 г. по адм. д. № 7741/2023 г., решение № 9016/22.07.2024 г. по адм. д. № 9918/2023 г., решение № 9052/22.07.2024 г. по адм. д. № 4520/2024 г. и др./ е прието, че участник, който не е подал заявление пред ЕСНА до 01.01.2019 г., не може да се позове на номер на заявление на друго дружество, включително на производителя на биоцида, доколкото предвиденият в Регламента преходен период е изтекъл. Комисията е възпроизвела тази практика в мотивите си и я е възприела, след което е достигнала до извод, който й противоречи. Приетото от КЗК, че разрешението, издадено от Министерството на здравеопазването, е „единственият релевантен и меродавен документ“, който „функционално изчерпва“ проверката за годност, и че представянето му „презумира надлежното изпълнение на всички предхождащи издаването му правни и фактически действия“, не намира опора в приложимата уредба. След изтичането на преходния период по чл. 89, § 3 от Регламент (ЕС) № 528/2012 националното разрешение не се валидира само по себе си - неговото продължаващо действие зависи именно от своевременно подаденото от притежателя му заявление пред ЕСНА. Формалното фигуриране на дружество в регистъра на Министерството на здравеопазването не установява това обстоятелство. Номерът на заявлението не е „технически идентификатор“ без самостоятелно правно значение, а е обуславящ за валидността на самото разрешение. Необосновано КЗК приема, че данните са „проверими и публично достъпни“ - съответствието с изискванията за годност се декларира и доказва от участника, а не се издирва служебно от възложителя. Така изложените съображения във връзка с номера на заявлението пред ЕСНА са принципни и единствено за пълнота, тъй като касаят критерии за подбор в състезателна процедура, каквато не е разглежданата. Както вече беше изтъкнато, в процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП договорът се сключва по правилата на съответната борса (чл. 79, ал. 4 ЗОП), възложителят не изготвя и не изпраща покана за участие (чл. 65, ал. 1, т. 2 ППЗОП), а сделката се сключва от брокери - представители на купувача и продавача, при договор по образец, унифициран за съответната борса като част от нейния правилник. Именно защото спазването на разрешителния режим по ЗЗВВХВС и Регламент (ЕС) № 528/2012 не може да бъде осигурено чрез избрания ред за възлагане, то доставката не подлежи на възлагане по този ред. Останалите касационни доводи, макар и неоснователни, не променят крайният извод за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. В тази връзка са неоснователни оплакванията, свързани с изискванията към физико-химичния състав на продукта и с органа, удостоверяващ качеството на получаваната стока. Стандартът БДС EN 901:2025 определя минимални изисквания за съответствие и безопасност на натриевия хипохлорит, използван за пречистване на вода, предназначена за консумация от човека, но не изчерпва допустимите технически характеристики, които възложителят може да постави с оглед конкретните си потребности. Обстоятелството, че определен показател не е предвиден в стандарта, не съставлява забрана за неговото залагане, доколкото изискването е обективно обосновано, свързано е с предмета на поръчката и се прилага еднакво към всички потенциални изпълнители. Показателите „цвят“ и „мирис“ са обичайни органолептични характеристики, а изискването за съдържание на натриева основа в определени граници е свързано с химичната стабилност и ефективността на продукта. Възраженията относно понятието „независима контролна организация“ и съвместимостта му със сроковете за доставка също са неоснователни, разгледани сами по себе си, тъй като не са подкрепени с конкретни данни за минимално необходимите срокове за лабораторно изпитване, нито с доказателства за липса на акредитирани лаборатории, способни да извършват такива проверки. По изложените съображения решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя, като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде уважена жалбата на „Континвест“ ООД и да бъде отменено решение № F823854/13.03.2026 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и пред Върховния административен съд. Претендират се общо 4469,20 евро, от които заплатени държавни такси в размер на по 434,60 евро за производствата пред КЗК и пред ВАС и адвокатски възнаграждения в размер на по 1800 евро с включен ДДС за същите производства, доказани с представените договор за правна защита и съдействие, фактури и платежни документи. Неоснователно е направеното от ответника възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение предвид правната сложност на спора и обема на осъществената правна защита от пълномощника на касатора. Поради това „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Плевен следва да бъде осъдено да заплати на „Континвест“ ООД направените от него разноски в общ размер на 4469,20 евро. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,